Por Airton Portela, Juiz Federal e Professor, ex-Advogado da União, ex-Procurador Federal, ex-Analista, ex-Advogado de Militância Privada e ex-Membro de Comissão de Exame de Ordem da OAB.
O que é o Exame de Ordem, quais são suas etapas, o seu conteúdo e o que estudar mais.
Independentemente de edital específico de cada edição, as regras permanentes do Exame de Ordem estão contidas no Provimento Nº 144/2011 (modificado pelo provimento 156/2013).
Com efeito, por imposição do referido Provimento, os editais de cada edição do Exame de Ordem será composta de 02 (duas) fases, isto é, de uma prova objetiva e de outra discursiva, denominada prático-profissional.
I- Prova Objetiva.
A prova objetiva será aplicada sem consulta e terá caráter eliminatório.
Conterá no máximo 80 (oitenta) questões de múltipla escolha, sendo exigido o
mínimo de 50% (cinqüenta por cento) de acertos para habilitação à prova
prático-profissional.
Se o examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional,
faculta-se a este computar o resultado obtido na prova objetiva para o Exame de
Ordem imediatamente subsequente, mas somente em relação a este. Caso não
novamente não logre aprovação na prova prático-profissional, o candidato deverá
submeter-se novamente a prova objetiva.
Tomamos em consideração o que vem sendo cobrado nas edições anteriores
dos Exames de Ordem, tem-se que a prova
objetiva será composta das seguintes disciplinas:
1.2) Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento
Geral e Código de Ética e Disciplina – 10 questões;
1.3) Filosofia do Direito – 2 questões;
1.4) Direito Constitucional – 7 questões;
1.5) Direitos Humanos – 3 questões;
1.6) Direito Tributário – 4 questões;
1.7) Direito Administrativo – 6 questões;
1.8) Direito Ambiental – 2 questão;
1.9) Direito Civil – 7 questões;
1.10) ECA –
2 questões;
1.11) CDC – 2 questões;
1.12) Direito Empresarial – 5 questões;
1.13) D. Processual Civil – 6 questões;
1.14) Direito Penal – 6 questões;
1.15) D. Processual Penal – 6 questões;
1.16) D. Processual do Trabalho – 6 questões;
1.17) Direito do Trabalho – 5 questões.
1.18) Direito internacional – 4 questões
Programa de disciplinas e
conteúdo.
Quanto ao programa de disciplinas, necessariamente, este conterá
as disciplinas do eixo de formação profissional do bacharel em direito (as
grades curriculares dos cursos de direito), além de Direitos Humanos, do
Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e
Disciplina.
As disciplinas do eixo de formação fundamental do bacharel em direito poderão
(faculdade) estar contidas no programa do edital.
O provimento referido não especifica as disciplinas (e o programa
destas) daquilo que denomina “eixo de formação profissional” e tampouco os
editais o tem feito.
Desse modo, o programa para a prova objetiva se torna muito aberto. No
entanto, o Provimento OAB 144/2011 dispõe
que a prova objetiva, necessariamente, conterá, no mínimo, 15% (quinze por
cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e seu Regulamento
Geral, Código de Ética e Disciplina, Filosofia do Direito e Direitos Humanos.
Disciplinas prioritárias desde o
início da preparação.
Além, disso o examinando deve buscar “matar vários coelhos com uma mesma
cajadada”.
Nesse sentido, ainda quando se prepara para a primeira fase, deve
estudar mais fortemente a disciplina que escolherá para a prova prático
profissional, e o fará dentre os seguintes ramos do direito:
Nesse caso, o examinando, para otimizar sua preparação, deve optar pela
disciplina (para a prova prático-profissional) dentre aquelas que trazem mais
questões na prova objetiva, desde que esteja esta entre os ramos do direito que
o bacharel tenha mais conhecimento, mais afinidade ou se sinta mais apto a
assimilar melhor seu conteúdo.
Disciplinas processuais (processo
civil, processo penal e processo do trabalho).
O examinando da OAB também deve dirigir atenção especial as disciplinas
que servirão de instrumento para a prova prático-profissional. Ou seja, as disciplinas processuais (processo
civil, processo penal e processo do trabalho).
Nesses termos, desde os primeiros dias de preparação, deve estudar os
institutos processuais de que, necessariamente haverá que lançar mão.
Garantindo a parte mais fácil da
prova objetiva.
Quando o Provimento OAB 144/2011
impõe que 15% (quinze por cento) de questões versarão sobre Estatuto da
Advocacia e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina, Filosofia do
Direito e Direitos Humanos, isso quer significar que 12 das 80 questões
comporão este percentual.
Estatuto da Advocacia e da OAB,
Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina
Esse grupo de questões será o grande trunfo do examinado vencedor.
O examinando poderá (digo mesmo, deverá) garantir desde logo 25% (dez
questões) dos pontos de que necessita para passar para a fase seguinte lendo e
relendo o Estatuto da Advocacia e seu Regulamento Geral, Código de Ética e
Disciplina (lei seca e comentários acerca de tais legislações, desde que
objetivos ou não muito extensos).
Nesse caso é possível acertar todas as questões propostas. Basta que o
candidato, além de ler e reler os diplomas legislativos logo acima referidos, o
examinado deverá cuidar de familiarizar-se com a forma e o conteúdo de tais
questões. Para tanto deverá ler cuidadosamente questões desse tipo, pelo menos
nos dez Exames de Ordem anteriores (em postagem anterior forneci o link para
todas as provas).
Os temas, nesse caso, são poucos e costumam se repetir.
Das últimas dez provas aplicadas, em olhadela, nota-se que o maior
percentual de questões são extraídas, em ordem de maior incidência, dos temas:
prerrogativas profissionais do advogado, infrações e sanções disciplinares,
honorários advocatícios, incompatibilidades e impedimentos, atividades
privativas de advogado, ética, sociedades e organização da OAB (estrutura de
órgãos e funcionamento).
Análise de cada uma das
disciplinas.
1. Filosofia do Direito.
Das 12 questões, historicamente, apenas duas dirão respeito a Filosofia
do Direito. Nesse caso, dado a amplitude e complexidade dos temas tratados em
filosofia do direito, aconselho o candidato a não debruçar-se por demais sobre
tal disciplina.
Apenas examine as
linhas mais gerais do pensamento dos jus filósofos mais em voga (ou mais
conhecidos), tais como: Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Norberto Bobbio, Kant, Ihering, Herbert L. A. Hart, Kelsen, Peter
Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino,
entres outros. De tais autores, tenha em foco os aspectos de suas obras
relacionados aos conceitos de justiça, princípios, protagonismo do Poder Judiciário,
direito e moral, utilidade e teorias da argumentação.
Se não conseguir aprender nada (é
complicado. Até mesmo o mundo acadêmico diverge severamente acerca da
interpretação do pensamento de tais jus filósofos), não se desespere. Você
ainda terá setenta e oito questões, das quais precisará acertar apenas
quarenta.
2. Direito Constitucional
Eis um ramo do direito
importantíssimo, posto que também constitui uma das opções para a prova
prático-profissional. Convém que o candidato adquira um livro base para estudo
da matéria e não se louve apenas de apostilas ou resumos.
Os temas mais recorrentes na prova
objetiva de direito constitucional, em ordem de maior a menor incidência, são:
controle de constitucionalidade; processo legislativo; organização do Estado
(principalmente repartição de competências); organização dos Poderes
(principalmente o Judiciário); ações e remédios processuais constitucionais e
ordem social.
3. Direitos Humanos
Nesse particular, o tema mais
recorrente nas últimas provas e a denominada Convenção Americana dos Direitos do Homem, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica (CADH), internalizada no Brasil desde
1992;
Sobre o referido tratado, convém
lembrar que o Supremo Tribunal Federal, realizou revisão de sua jurisprudência,
para afirmar que tendo o Brasil aderido, “sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, reconheceu o caráter especial desses diplomas
internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação
interna” e que por isso tornar-se-ia inaplicável a legislação
infraconstitucional conflitante com os referidos tratados (são os casos do art.
1.287 do CC de 1916, o Decreto-Lei nº 911/69 e o art. 652 do novo CC, Lei nº
10.406/02 que autorizavam a prisão do depositário infiel).
Também se tem cobrado temas
relacionando a Constituição Federal e os direitos humanos.
Nesse caso, tendo em vista que os
direitos humanos, via de regra, são cuidados em tratados e convenções, convém
que esta disciplina seja estudada em conjunto com o direito internacional.
Abaixo um exemplo e outros tantos, mais à frente, quando da análise do direito
internacional (para onde remetemos o leitor mais interessado no tema).
A Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, assinada em nome da
República Federativa do Brasil, em Nova Iorque, em 2007, e que foi aprovada
pelo Decreto Legislativo nº 186/08, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, sendo assim
equivalente às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º).
A referida
convenção adotou como princípios:
a) o respeito pela dignidade inerente, autonomia individual,
inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das
pessoas;
b) a não discriminação;
c) a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;
d) o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com
deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;
e) igualdade de oportunidades;
f) acessibilidade;
g) igualdade entre homem e mulher;
h) respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças
com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua
identidade.
Nessa esteira, o
STF considerou constitucional a Lei nº 8.899/94 (concede passe livre em
transportes às pessoas portadoras de deficiência) afastando a alegação de
afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e
do direito de propriedade e que a referida lei faz parte das medidas para
afetividade na referida Convenção.
4. Direito Tributário.
a)Os tributos em espécie têm
aparecido com maior freqüência das provas objetivas;
b)depois, os princípios,
limitações ao poder de tributar, imunidades e isenções, obrigações tributárias,
prescrição e decadência dentre outros temas.
Nesse
caso, convém que o examinando tenha algum domínio sobre os principais conceitos
do direito tributário. Desse modo convém que conheça as espécies tributárias.
Confira-se:
a. Impostos
Os impostos
nascem da descrição normativa de determinado fato, que assim dá origem à
obrigação tributária. Esta espécie tributária não se vincula a nenhuma atuação
estatal pré-estabelecida (vinculada), porquanto, por definição, voltam-se ao
financiamento das atividades gerais do Estado.
De acordo com a
específica parcela de poder outorgada pela Constituição Federal, os impostos
podem ser instituídos por todos os entes federativos, conforme previsão dos
artigos 153 e 154 (União), 155 (Estados e o Distrito Federal) e 157 (Municípios
e o Distrito Federal).
Desse modo, são de competência da União;
a) os impostos sobre a importação de produtos estrangeiros;
b) sobre a exportação de produtos nacionais ou nacionalizados;
c) sobre a renda e proventos de qualquer natureza;
d) sobre produtos industrializados;
e) sobre as operações de crédito, câmbio e seguro ou relativos a títulos
ou valores mobiliários;
f) sobre a propriedade territorial rural;
g) sobre grandes fortunas;
h) residualmente outros impostos (art. 154, I) e impostos extraordinários
de guerra (art. 154, III).
Para os Estados e
o Distrito Federal são autorizados, pela Constituição Federal, a instituição
dos impostos:
a) de transmissão causa mortis;
b) doação de
quaisquer bens ou direitos;
c) sobre as operações relativas à
circulação de mercadorias;
d) sobre a prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
e) sobre a propriedade de veículos automotores.
Aos Municípios e
ao Distrito Federal (este em sua compleição de município) cabe:
a) a instituição de impostos sobre a
propriedade territorial e predial urbana;
b. Taxas[i]
A taxa é instituível por todos os entes políticos, pelo
exercício do poder de polícia[ii] ou pela
utilização, efetiva ou potencial, de serviços específicos e divisíveis, prestados
ao contribuinte ou postos à sua disposição (CF, art. 145). Diferentemente dos
impostos, não existe vedação constitucional a vinculação das receitas das
taxas.[iii]
Assim, as situações que ensejam a cobrança da taxa
emergem:
a) do exercício do poder de polícia ou;
b) da utilização, efetiva ou potencial, de
serviços específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua
disposição.
Nesse sentido a taxa
pela utilização do poder de polícia, pressupõe ser esta a atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato,
em razão de interesse público [...](CTN, art. 78).
c) Contribuições
de melhoria.
São tributos
decorrentes de obra pública, que podem ser instituídos por todos os entes
políticos, e que têm por fato gerador a consequente valorização do bem. Têm por
base de cálculo a diferença entre o valor do imóvel antes da obra e o valor do
imóvel após sua conclusão. [iv] As
contribuições de melhoria, segundo dispõe o art. 81 do CTN, têm por limite
individual o acréscimo de valor de que da obra resultar e como limite total a
despesa realizada.
A cobrança de
contribuição de melhoria somente é possível após a concretização da obra e não
quando ainda esteja na fase de projeto ou quando ainda em andamento.
d) Empréstimos
compulsórios (CF, art. 148)
Prescreve o
artigo 148 da CF/88 que a União, mediante lei complementar, poderá instituir
empréstimos compulsórios:
d.1) Para atender
a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra
externa ou sua iminência.
d.2) No caso de
investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado
o disposto no art. 150, III, “b”.
No primeiro caso,
não se exigirá a observância do princípio da anterioridade. Ou seja, a urgência
reclamada pelas situações descritas permite que a exação seja exigível no mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os
aumentou. Já na segunda hipótese, ou seja, para o investimento público de
caráter urgente e de relevante interesse nacional, deve ser observado o
princípio da anterioridade.
e). Contribuições.
Contribuições são
exações cuja arrecadação destina-se à determinada atividade reconhecida como
necessária ou útil, e, embora não seja fruível individualmente, tampouco se
volta para o custeio das funções gerais do Estado. Aliás, é bom que se registre
que a diferença fundamental entre impostos e contribuições, atualmente, reside
em sua destinação e não nos elementos formadores de seu fato gerador, em função
de que impostos e contribuições podem ser constituídos a partir do mesmo fato
econômico.
Segundo a jurisprudência do STF,
as contribuições estão distribuídas em contribuições para a seguridade, contribuições sociais gerais e contribuições
especiais
5. Direito Administrativo
Nessa disciplina, o tema mais
recorrente é a intervenção na propriedade privada.
a) A desapropriação (em suas
diversas modalidades, necessidade pública, utilidade pública e interesse
social) a limitação administrativa, a servidão administrativa, requisição e o
tombamento;
b) A organização da administração
pública, ou seja, de sua clássica divisão em administração direta e indireta,
conceitos e temas relacionados a órgãos, autarquias, fundações, agências
executivas, agencias reguladoras, empresas públicas sociedades de economia
mista;
c) Contratos administrativos, com
suas cláusulas diferenciadas, causas e conseqüências da inexecução;
d) Licitação;
e) Princípios constitucionais da
administração pública;
f) Responsabilidade civil do
Estado;
g) improbidade administrativa,
ações de ressarcimento e prescrição.
6. Direito Ambiental
a)Unidades de conservação (neste
caso deverá, necessariamente ler a lei do SNUC); responsabilidade ambiental e
princípios ambientais;
b)Novo Código Florestal;
c)Licenciamento ambiental
7. Direito Civil
No direito civil tem aparecido com
maior freqüência:
a)Obrigações e contratos;
b) Posse, propriedade entre outros
direitos reais;
c) Direito de família;
d)Direito das sucessões;
e)prescrição e decadência;
f) obrigação por ato ilícito e
responsabilidade civil.
7. Estatuto da Criança e Adolescente
a)Medidas sócio-educativas;
b)Adoção.
8. Código de Defesa Consumidor
a)Proteção
contratual do consumidor.
Apesar de sua incidência ser
pequena, o examinado não deve negligenciar esse sub-ramo do direito pois,
recorrentemente, costuma aparecer nas provas prático-profissionais de Direito
Civil.
9. Direito Empresarial
a) Sociedades;
b) Títulos
de Crédito;
c) Recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade
empresária
10. Direito Internacional
a)A condição jurídica do estrangeiro
na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional (estatuto do
estrangeiro principalmente, deste diploma normativo extraindo as noções de
deportação, expulsão e extradição e a jurisprudência do STF sobre a matéria);
b)Tratados e convenções internacionais,
principalmente, relacionados aos direitos humanos, analisando o seu status ao ingressar no ordenamento
jurídico brasileiro. Exemplos:
b.1) Convenção para a prevenção e a
repressão do crime de Genocídio;
b.2) Convenção relativa ao Estatuto dos
Refugiados;
b.3) Pacto Internacional Sobre Direitos
Civis e Políticos;
b.4) Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);
Sobre o referido tratado, convém lembrar que o
Supremo Tribunal Federal, realizou revisão de sua jurisprudência, para afirmar
que tendo o Brasil aderido, “sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
Pacto de San José da Costa Rica, reconheceu o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos
humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo
da Constituição, porém acima da legislação interna” e que por isso
tornar-se-ia inaplicável a legislação infraconstitucional conflitante com os
referidos tratados (são os casos do art. 1.287 do CC de 1916, o Decreto-Lei nº
911/69 e o art. 652 do novo CC, Lei nº 10.406/02 que autorizavam a prisão do
depositário infiel).
b.5) Pacto Internacional Sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais;
b.6) Convenção Internacional sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial
b.7 Convenção Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes,
h) Convenção sobre os Direitos da Criança,
j) Convenção Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Já comentada quando dos direitos
humanos).
11. Direito Processual Civil.
Maior incidência dos seguintes
assuntos:
a)
execução
judicial e extrajudicial;
b)
capacidade.
b.1) Capacidade de ser parte
Decorre da capacidade de direito, ou seja, significa a
aptidão para ser autor, réu ou interveniente em qualquer ação.
b.2) Capacidade Processual ou
Capacidade de Fato ou de Exercício
Significa a capacidade de estar em juízo. Significa
que a parte é apta para praticar atos processuais independentemente de
assistência (relativamente incapaz) ou representação (absolutamente incapaz).
b.3 Capacidade postulatória
É a aptidão para a prática de atos dentro do processo, que
é conferida aos advogados e membros do Ministério Público e Defensoria. Segundo
Nelson Nery Jr. e Rosa Nery que “a capacidade processual não se confunde com a
capacidade postulatória, que é a aptidão que se tem para procurar em juízo”
c) Medidas cautelares
As medidas cautelares, historicamente,
estiveram entre os três temas com maior incidência. Embora o novo CPC ainda
esteja em vacatio legis, só entrando
em vigor em 2016, o candidato deve desde logo mirar no novo sistema trazido por
este diploma processual civil.
Tutela antecipada provisória de
urgência e de evidencia. A tutela de urgência, por sua vez, se subdivide em
tutela satisfativa e tutela cautelar (não satisfativa).
Ademais, as cautelares perderam
seu caráter autônomo e, doravante serão aplicadas no mesmo processo em que o mérito
será debatido.
d)atos processuais;
e)juiz, parte, procuradores;
f)ações possessórias.
12. Processo do Trabalho
Maior incidência dos seguintes
temas:
a)
recursos;
b)
execução;
c)
rito
sumaríssimo;
d)
competência;
13. Direito do Trabalho
Temas mais recorrentes:
a)
Jornada
de Trabalho;
b)
Contrato
de Trabalho;
c)
Remuneração;
d)
Estabilidade;
e)
Horas
extras.
14. Direito Processual Penal
Em processo penal examine os
seguintes pontos:
a)
Procedimentos;
b)
Recursos;
c)
Jurisdição
e competência;
d)
Ação
penal;
e)
Tribunal
do Júri;
f)
Inquérito
Policial;
g)
Prisões;
h)
Provas;
i)
Sentença;
j)
Prisões
e medidas cautelares
15. Direito Penal
Maior número de questões extraídas:
a) Da
parte geral (concurso de crimes, concurso de pessoas, erros de tipo e de
proibição, tentativa, excludentes de ilicitude e de culpabilidade, entre outros
temas);
b) E
da parte especial quando cuida de crimes em espécie, principalmente crimes
contra o patrimônio, contra a vida e contra a fé pública.
c) Legislação não codificada tais como a lei de
entorpecentes.
II – Prova Prático-Profissional.
Que disciplina escolher para a prova prático-profissional.
A escolha da prova
prático-profissional deve ser feita utilizando-se um critério que, ao mesmo
tempo, garanta possa ser aquela que o examinado tem mais conhecimento ou mais
afinidade e que traga uma incidência
maior de questões.
Não existe opção por disciplina mais fácil, pois o que é fácil em uma
edição do Exame pode não ser no seguinte.
O conteúdo da prova prático
profissional.
Na prova prático-profissional somente será permitida a consulta à
legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes
normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando.
O candidato poderá optar por prova específica dentre as seguintes
disciplinas:
A prova prático-profissional será composta de 02 (duas) partes
distintas:
a)
Redação
de peça profissional;
b)
Questões
práticas, sob a forma de situações-problema.
A peça profissional deve ser elaborada a partir de um problema proposto,
quando então o examinado deverá avaliar o instrumento processual adequado bem
como o seu conteúdo. Forneço alguns exemplos a partir da própria grade de
correção da banca examinadora e da FGV.
Será considerado aprovado no Exame de Ordem quem obtiver, na prova
prático-profissional, nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros. Observe que
a nota da prova objetiva será completamente descartada, valendo para aprovação
somente a nota da prova discursiva (prático-profissional).
Passemos em pequena revista cada
um deles:
1.Processo civil.
Primeiro:
deverá assimilar noções sobra a ação,
suas condições e elementos, pressupostos processuais, requisitos da petição
inicial, respostas de réu (contestação, reconvenção e exceção), oposição;
O examinando que vier a escolher direito empresarial deve ter o cuidado
especial de aprender sobre os aspectos processuais da lei de recuperação
judicial e falências que possuem instrumentos processuais próprios tais como contestação ao pedido de falência (por
exemplo, tem prazo de 10 dia apenas), deposito
elisivo, petição de recuperação
judicial.
Segundo:
competência e jurisdição;
O examinado deverá saber para qual ramo
do Poder Judiciário deverá dirigir a sua petição ou recurso a prestação
jurisdicional (Justiça Estadual, Federal ou do Trabalho), qual órgão judiciário
(juízo de primeiro grau, tribunal, tribunal superior ou STF).
Terceiro:
Recursos, suas condições de
admissibilidade e pressupostos objetivos e subjetivos, além dos órgãos para os
quais deve ser direcionado;
No NCPC (art. 994), os recursos serão
cabíveis os seguintes recursos: i) apelação; ii) agravo de instrumento; iii)
agravo interno; iv) embargos de declaração; v) recurso ordinário; vi) recurso
especial; vii) recurso extraordinário; viii) agravo extraordinário; e ix)
embargos de divergência.
Lembre-se, que no novo CPC a modalidade agravo “retido” foi extinta. Assim, as decisões interlocutórias que não comportarem agravo de instrumento não mais precluem e podem suscitadas diretamente em sede de apelação ou contrarrazões de apelação (art. 1.009).
Quanto ao agravo de instrumento, a partir da vigência do NCPC, este recurso somente será cabível nas hipóteses expressamente previstas, tais como contra tutelas provisórias, mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição de gratuidade de justiça ou sua revogação; exibição de documento ou coisa, exclusão de litisconsorte; rejeição de limitação do litisconsórcio; inadmissão de intervenção de terceiro, concessão, modificação ou revogação de efeito suspensivo dos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova e outros casos expressos em lei (CPC, art. 1.015).
Quarto:
mandado de segurança, requisitos e peculiaridades acerca da prova
pré-constituída. O enunciado da questão trará as pistas para que se perceba
tratar de um MS e não de uma ação ordinária (ou de outra espécie). Ex. não
haver necessidade de dilação probatória tais como a oitiva de testemunha,
perícia, inspeção judicial, etc.
A competência para julgamento do mandado de segurança é determinada
em função da autoridade indicada como coatora, regulando-se de acordo com a sua
categoria, qualificação e sede funcional.
Sob o aspecto funcional, há que verificar-se primeiro se a competência
já é definida pela Constituição.
Por exemplo: o artigo 102, I, “d”, define a competência do STF em
relação ao mandado de segurança quando o ato de coação promanar do Presidente
da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal. Ademais, tendo em conta que as competências dos órgãos judiciários especiais
da União são expressas, há que se indagar, antecedentemente, se a
matéria é ou não afeta à Justiça do Trabalho, à Justiça Eleitoral ou Militar da
União.
Feita tal averiguação, se a competência não for afeta a nenhuma das referidas
Justiças Especiais e
a autoridade coatora tem atuação na esfera federal, a competência para
julgamento será da Justiça Federal de primeiro grau, em vista de que em se
tratando de mandado de segurança a competência desta Justiça será residual.
Já em se tratando de atos dos ditos tribunais superiores, STJ,[v] TSE,
TRT e STM, são eles próprios competentes para julgar mandados de seguranças
quando a coação decorre de seus membros ou de seus órgãos (turmas, seções,
corregedor, presidente etc.).[vi]
Quanto aos tribunais de segunda instância (Tribunais de Justiça, Regionais
Federais, Regionais do Trabalho e Regionais Eleitorais), além da competência
para julgamento de Mandado de Segurança em relação a atos praticados por seus
membros e órgãos, também lhes comete o julgamento do referido remédio em razão
de atos praticados pelos juízes de primeira instância.
Quando a coação decorrer de ato de autoridade estadual ou municipal,
desde que não estejam no exercício de alguma competência delegada da União e
que não detenham algum privilégio de foro (por exemplo Secretários de Estado,
quando a competência será do Tribunal de Justiça), a competência para o Mandado
de Segurança será sempre da Justiça Estadual de primeiro grau.
Deve ser formular pedidos de
notificação da autoridade coatora e ciência ao órgão de representação judicial
da pessoa jurídica de direito público a que se vincula (a autoridade).
Por se tratar de mandado de segurança,
a petição inicial deve ser instruída com prova pré-constituída (documentos) ou
requerer que o juiz requisite os documentos que a parte demonstre não ter
possibilidade de conseguir por seus próprios meios.
Por último, o candidato deverá
lembrar-se que, nos termos da súmula 512 do STF, não cabe condenação em
honorários em mandado de segurança.
Quinto
– Processo Penal – O examinando que optar por penal deve estudar
cuidadosamente as prováveis peças processuais que poderá ser instado a manejar:
alegações finais; recurso em sentido estrito, habeas corpus, apelação, recurso
ordinário constitucional, recurso especial e o recurso extraordinário.
Sexto
– Processo do Trabalho – O examinado deverá estudar as petições iniciais no
processo trabalhista (reclamação trabalhista, pedidos de reintegração de
empregado, etc), as contestações e embargos à execução, os recursos próprios da
Justiça do Trabalho (recurso ordinário, agravo de petição, recurso de revista),
entre outras possibilidades.
Como
deve ser feita a prova prático-profissional? quais são seus requisitos?
Além de louvar-se dos Exames anteriores,
conforme abaixo destacamos um exemplo de cada disciplina. Primeiro o enunciado
e depois o gabarito comentado pela própria Banca Examinadora (FGV-OAB).
ADMINISTRATIVO
– (XIV Exame).
Enunciado:
“A Secretaria de Administração do Estado X publicou edital de licitação, na
modalidade concorrência, para a elaboração dos projetos básico e executivo e
para a realização de obras de contenção de encosta, na localidade de Barranco
Alto, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). O prazo de conclusão da
obra é de 12 (doze) meses. Como requisito de habilitação técnica, o edital
exige a demonstração de aptidão para desempenho do objeto licitado, por meio de
documentos que comprovem a participação anterior do licitante em obras de drenagem,
pavimentação e contenção de encostas que alcancem o valor de R$ 150.000.000,00
(cento e cinquenta milhões de reais).
Como
requisito de qualificação econômica, o edital exige a apresentação de balanço
patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, que comprovem
a boa situação financeira da empresa, podendo ser atualizados por índices
oficiais, quando encerrado há mais de 3 (três) meses antes da data de
apresentação da proposta, assim como a apresentação de todas as certidões
negativas e de garantia da quantia equivalente a 1% (um por cento) do valor
estimado do objeto da contratação.
O
edital admite a participação de empresas em consórcio, estabelecendo, como
requisitos de habilitação do consórcio, um acréscimo de 50% (cinquenta por
cento ) dos valores exigidos para licitante individual.
As
empresas ABC e XYZ, interessadas em participar da licitação em consórcio,
entendem ilegais as exigências contidas no edital e apresentam,
tempestivamente, impugnação. A Administração, entretanto, rejeita a impugnação,
ao argumento de que todas as exigências decorrem da legislação federal e que
devem ser interpretadas à luz do princípio constitucional da eficiência, de
modo a afastar do certame empresas sem capacidade de realizar o objeto e,
assim, frustrar o interesse público adjacente. A empresa ABC o procura para, na
qualidade de advogado, ajuizar a medida adequada a impedir o prosseguimento da
licitação, apontando ilegalidade no edital.
Elabore
a peça adequada, considerando que I. a única prova a ser produzida consiste na
juntada do edital, isto é, não há necessidade de dilação probatória;
II. já
transcorreram 60 (sessenta) dias desde a publicação do edital;
III. a
licitação está agendada para menos de uma se mana e que o seu cliente,
expressamente, requereu a adoção da medida judicial cujo procedimento seja, em
tese, o mais célere;
IV. a
Constituição do Estado X, observando o princípio da simetria, prevê foro por
prerrogativa de função para o presente caso, assim como o respectivo Código de
Organização Judiciária. (Valor: 5,0).
Gabarito comentado (padrão de resposta):
O
examinando deve elaborar uma petição inicial de mandado de segurança. A ação
deve ser dirigida ao Tribunal de Justiça, fazendo alusão ao Desembargador a
quem será distribuída a ação. Por não existir discriminação do órgão julgador
no enunciado, que apenas fala na prerrogativa de função, poderá ser indicado
Câmara ou Seção Cível (o enunciado não permite conhecer a organização
judiciária local).
Impetrante
é a empresa ABC. Deve ser indicado, como autoridade coatora, o Secretário de
Administração, apontando-se, ainda, a pessoa jurídica de direito público a que
se vincula (o Estado X).
O examinando
deve indicar estarem presentes os requisitos para concessão da liminar, quais
sejam: a demonstração do fundamento relevante (consistente na evidente violação
a disposições da Lei n. 8.666/1993) e do risco de ineficácia do provimento,
caso não deferida a liminar (uma vez que o certame pode chegar a o fim, com a
adjudicação do objeto ao licitante vencedor e o início das obras, situação que
resultará prejuízo à Administração).
No
mérito, o examinando deve demonstrar que O projeto básico e a obra estão sendo
licitados em conjunto, o que não pode, pois significa que, indiretamente, a
obra está sendo licitada sem projeto básico, o que viola a previsão constante
do Art. 7º, § 2º, I da Lei n. 8.666/1993.
O
examinando deve demonstrar, ainda nessa linha de argumento, que a Lei n.
8.666/1993 veda a elaboração de projeto básico e a realização da obra pelo
mesmo licitante, nos termos do Art. 9º, I. O que se admite é a realização de
projeto executivo e a obra pelo mesmo licitante, conforme Art. 9º, § 2º. Ainda
no mérito, o examinando deve indicar que, conforme Art. 30 da Lei n.
8.666/1993, a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à
comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, o que não é o
caso do edital impugnado. A exigência de experiência prévia com serviços e
valores muito superiores ao do objeto ora licitado viola o dispositivo acima
mencionado.
Por
fim, o examinando deve demonstrar que a exigência, para os consórcios, de
requisitos de habilitação com acréscimo de 50% dos valores exigidos para
licitante individual viola o Art. 33, III da Lei n. 8.666/1993, que estabelece,
como limite, 30%. Devem ser formulados pedidos de notificação da autoridade
coatora e ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica de
direito público a que se vincula aquela autora, bem como pedido de concessão da
liminar para suspender a licitação até decisão final, de mérito, e de
procedência do pedido, ao final, para determinar a anulação daquele
procedimento, viciado pelo edital contrário à legislação.
Por se
tratar de mandado de segurança, a petição inicial deve ser instruída com prova
pré-constituída – no caso, o edital de licitação, prova suficiente a demonstrar
as ilegalidades narradas.
Questão D. Administrativo.
Enunciado.
O
Estado “Y”, mediante decreto, declarou como de utilidade pública, para fins de
instituição de servidão administrativa, em favor da concessionária de serviço
público “W”, imóveis rurais necessários à construção de dutos subterrâneos para
passagem de fios de transmissão de energia.
A
concessionária “W”, de forma extrajudicial, conseguiu fazer acordo com diversos
proprietários das áreas declaradas de utilidade pública, dentre eles, Caio,
pagando o valor da indenização pela instituição da servidão por meio de
contrato privado. Entretanto, após o pagamento da indenização a Caio, este não
permitiu a entrada da concessionária “W” no imóvel para construção do duto
subterrâneo, descumprindo o contrato firmado, o que levou a concessionária “W”
a ingressar judicialmente com ação de instituição de servidão administrativa em
face de Caio. Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de
forma justificada, aos itens a seguir.
A) É
possível a instituição de servidão administrativa pela via judicial? (Valor:
0,60)
B) Um
concessionário de serviço público pode declarar um bem como de utilidade
pública e executar os atos materiais necessários à instituição da servidão?
(Valor: 0,65)
Obs.: a
simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Gabarito comentado – questão D. Administrativo.
O
objetivo da questão é avaliar o conhecimento do e examinando quanto ao
instituto da servidão administrativa.
A) A
resposta deve ser positiva. O fundamento legal genérico do instituto da
servidão é o Art. 40, do Decreto Lei n. 3.365/41. Assim, às servidões se
aplicam as regras de desapropriação presentes no Decreto Lei em referência,
dentre as quais a possibilidade de instituição pela via judicial.
B) O
examinando deve identificar que os concessionários não podem declarar um bem
como de utilidade pública, mas, de acordo com o Art. 3º, do Decreto Lei n.
3.365/41, c/c o Art. 29, Inciso VIII, da Lei n. 8.987/95, os concessionários de
serviços públicos podem executar/promover a instituição de servidão
administrativa.
DIREITO CONSTITUCIONAL (XIV
Exame de Ordem)
Direito Constitucional.
Peça Profissional
João e
José são pessoas com deficiência física, tendo concluído curso de nível
superior. Diante da abertura de vagas para preenchimento de cargos vinculados
ao Ministério da Agricultura, postularam a sua inscrição no número que deveria
ser reservado, por força de disposição em lei federal, aos deficientes físicos
com o grau de deficiência de João e José, o que restou indeferido por ato do
próprio Ministro de Estado, aduzindo que a citada lei, apesar de vigente há 2
(dois) anos e com plena eficácia, não se aplicaria àquele concurso, pois não
houve previsão no seu edital. Irresignados, os candidatos apresentaram Mandado
de Segurança originariamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo a
seção competente, por maioria de votos, denegado a segurança, dando razão ao
Ministro de Estado. Houve embargos de declaração, improvidos. Ainda
inconformados, apresentaram o recurso cabível contra a decisão do colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Redigir
o recurso cabível contra a decisão da Corte Especial.(Valor:
5,0).
Gabarito
Comentado.
O
enunciado indica a competência originária do Superior Tribunal de Justiça para
julgamento dos Mandados de Segurança impetrados contra atos de Ministro de
Estado, a teor do Art. 105, I, b) da CRFB (Art. 105. Compete ao Superior
Tribunal de Justiça: I - processar e julga r, originariamente: b) os mandados
de segurança e o s habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 23, de 1999).
Ocorrendo
a denegação da segurança, como afirmado, por unanimidade ou por maioria, cabe a
apresentação de recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal, consoante o Art.
102, II, a), da CRFB (II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas-corpus, o
mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única
instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;) Essa regra é
replicada no Art. 539, do CPC.
O
recurso deve ser dirigido ao Presidente do STJ para encaminhamento ao STF para
julgamento.
Os
fundamentos do recurso devem ser:
a)
reserva de vagas para os portadores de deficiência – Art. 37, VIII, da CRFB
(VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portador as de deficiência e definirá os critérios de sua admissão); ou
Art. 2º, III, c, da Lei 7.853/1989 ou Art. 5º, §2º da Lei 8.112/1990 ou
Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência, Art. 27,
1, g.
b)
preservação do principio da legalidade, CRFB, Art. 5º, II: “ ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ”;
c)
principio da isonomia, CRFB, Art. 5º, caput (Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, ...).
Aplicam-se
ao Recurso Ordinário as regras de procedimento previstas no CPC. Assim, devem
ser apresenta das razões. Os recorrentes são os impetrantes, no caso os
portadores de necessidades especiais e o recorrido o Ministro de Estado. Deve
haver pedido de reforma da decisão atacada.
Deve
ser requerida a intervenção do Ministério Público e a remessa do autos ao STF.
Constitucional – Questão
Sob
forte influência de grandes produtores rurais, numerosos parlamentares do
Congresso Nacional se mobilizam para a edição de uma Emenda à Constituição, a
fim de retirar do texto constitucional a referência à função social da
propriedade. Como resposta, a sociedade civil começou uma campanha de coleta de
assinaturas para deflagrar a edição, por iniciativa popular, de uma Emenda para
tornar crime a manutenção de propriedades improdutivas.
Com
base no fragmento acima, responda aos itens a seguir, fundamentadamente.
A) Um
parlamentar tem iniciativa no processo legislativo de Emenda à Constituição? E
a sociedade civil? (Valor: 0,60)
B) É
possível a edição de Emenda com o conteúdo pretendido pelos produtores rurais?
(Valor: 0,65)
Gabarito comentado da Questão D. Constitucional.
A) A resposta
é negativa. O Art. 60 da Constituição estabelece a iniciativa para a proposta
de Emenda à Constituição: (I) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal; (II) o Presidente da República; e (III) mais da
metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação.
Desse
modo, um parlamentar, isoladamente, não pode deflagrar processo legislativo de
Emenda Constitucional. Do mesmo modo, a sociedade também não pode deflagrar tal
processo. Não se há de confundir a iniciativa popular para a edição de leis,
prevista no Art. 61, § 2º, da Constituição Federal, com a iniciativa para a
edição de Emendas à Constituição.
B) A
resposta também é negativa. Trata-se do tema das cláusulas pétreas, limitações
materiais à possibilidade de reforma à
Constituição. O Art. 60, § 4º, da Constituição de 1988, em relação ao
conteúdo das Emenda s à Constituição, afasta a possibilidade de supressão dos
direitos e garantias individuais. E a função social é positivada na
Constituição como inerente ao próprio direito à propriedade (Art. 5º, XXIII, da
CRFB). Isto é, ela faz parte do próprio conteúdo do direito à propriedade, que
deixa de ser considerado em uma lógica puramente individual. A função social
incide sobre a estrutura e o conteúdo da propriedade, sobre a própria
configuração do direito, e constitui elemento que qualifica sua situação
jurídica. Desse modo, não pode ser alterada por Emenda à Constituição.
DIREITO
PENAL
Peça profissional (XIII Exame).
Enunciado.
Diogo está
sendo regularmente processado pela prática dos crimes de violação de domicílio
(artigo 150, do CP)em concurso material com o crime de furto qualifica do pela
escalada (artigo 155, § 4º, II, do CP). Isso porque, segundo narrou a inicial
acusatória, no dia 10/11/2012 (sábado), Diogo pulou o muro de cerca de três
metros que guarnecia a casa da vítima e, então, após ingressar clandestinamente
na residência, subtraiu diversos pertences e valores, a saber: três anéis de
ouro, dois relógios de ouro, dois aparelhos de telefone celular, um notebook e quinhentos
reais em espécie, totalizando R$9.000,00 (nove mil reais).
Na
audiência de instrução e julgamento, realizada e m 29/08/2013 (quinta-feira),
foram ouvidas duas testemunhas de acusação que, cada uma a seu turno, disseram
ter visto Diogo pular o muro da residência da vítima e dali sair, cerca de
vinte minutos após, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua vez, não apresentou
testemunhas.
Também
na audiência de instrução e julgamento foi exibido um DVD contendo as imagens
gravadas pelas câmeras de segurança presentes na casa da vítima, sendo certo
que à defesa foi assegurado o acesso ao conteúdo do DVD, mas essa se manifestou
no sentido de que nada havia a impugnar.
Nas
imagens exibidas em audiência ficou constatado (dada a nitidez das mesmas) que
fora Diogo quem realmente pulou o muro da residência e realizou a subtração dos
bens. Em seu interrogatório o réu exerceu o direito ao silêncio.
Em
alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada
cerca de uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto ),
onde se condenou o réu pela prática, em 25/12/2012 (terça-feira), do crime de
estelionato. A defesa, em alegações finais, limitou-se a falar do princípio do
estado de inocência, bem como que eventual silêncio do réu não poderia
importar-lhe em prejuízo. O Juiz, então, proferiu sentença em audiência
condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso
material com o crime de furto qualificado pela escalada. Para a dosimetria da
pena o magistrado ponderou o fato de que nenhum dos bens subtraídos fora
recuperado.
Além
disso, fez incidir a circunstância agravante da reincidência, pois considerou
que a condenação de Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O
total da condenação foi de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial
semi-aberto e multa à proporção de um trigésimo do salário mínimo. Por fim, o
magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro
benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A
sentença foi lida em audiência.O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às
informações descritas no texto, deve apresentar o recurso cabível à impugnação
da decisão, respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira
fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o
último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)
Gabarito Comentado – Peça profissional
O
examinando deverá elaborar um recurso de apelação, com fundamento no artigo
593, I do CPP, apenas.
A petição de interposição
deverá ser endereçada ao Juiz da Vara Criminal.
As razões do recurso deverão
ser endereçadas ao Tribunal de Justiça.
No mérito, o examinando deve
alegar que:
(i) O
crime de violação de domicílio deve ser absorvido pelo delito de furto
qualificado, pois configurou um crime- meio, essencial à execução do crime-fim,
que era o furto qualificado. Assim, deve ser excluída a condenação pelo delito
de violação de domicílio, restando, apenas, o delito de furto qualificado;
ii) Não há que se falar em
reincidência, nos termos do artigo 63, do CP. Note-se que o delito em análise
não foi praticado após o trânsito em julgado de condenação anterior. Uma simples
sentença condenatória não tem o condão de gerar reincidência;
(iii)
Levando em conta o afastamento do delito de violação de domicílio, bem como o afastamento
da circunstância agravante da reincidência, o réu fará jus à diminuição da pena
e consequente modificação de seu regime de cumprimento, passando do semi-aberto
para o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CP;
(iv)
Levando em conta o afastamento da reincidência , verifica-se que o réu faz jus
à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
nos termos do artigo 44, do CP.
Ao final, o examinando deverá
elaborar os seguintes pedidos:
(i) Absolvição do crime de
violação de domicílio;
(ii) Afastamento da
circunstância agravante da reincidência;
(iii) Consequente diminuição da
pena;
(iv) Consequente fixação do
regime aberto para cumprimento de pena;
(v) Substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Levando em conta o comando da
questão, que determina datar as peças com o último dia do prazo cabível para a interposição,
ambas as petições (interposição e razões do recurso) deverão ser datadas do dia
03/09/2013.
QUESTÃO- Penal
Enunciado
Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em
uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro está
com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e
vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o
depósito. Após
determinar
a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os
documentos.
Como
havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de
motoristas. Gustavo, então, em pé , na fila, aguardando sua vez para exibir a
documentação, fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem jogo. Vou oferecer cem
reais pra ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá? ”. O que Gustavo
não sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo
escutara e, tão logo acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é
preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: “O que eu fiz? ”, momento em que o
policial que efetuava o flagrante responde: “Tentativa de corrupção ativa!”.
Atento(a)
ao caso narrado e tendo como base apenas as informações descritas no enunciado,
responda justificadamente, aos itens a seguir.
A) É correto afirmar que
Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa?
(Valor: 0,70)
B) Caso o policial responsável
por fiscalizar os documentos, observando a situação irregular de Gustavo, solicitasse
quantia em dinheiro para liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia,
ele (Gustavo ) responderia por corrupção ativa? (Valor: 0,55)
O mero
“sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicação de
justificativa inaplicável ao caso, não será pontuado.
Gabarito comentado – questão penal.
A
questão objetiva extrair do examinando conhecimento acerca do iter criminis e
dos crimes praticados por particular contra a administração pública.
Nesse
sentido, relativamente à alternativa “A”, o examinando deve lastrear sua resposta
no sentido de que o delito de corrupção ativa (artigo 333 do CP) é crime formal
que não admite, via de regra, a modalidade tentada (exceto, como exemplo
recorrente na doutrina, se o crime for praticado via escritos). Além disso,
levando em conta a narrativa do enunciado, percebe-se que o delito em análise
sequer teve o início da execução e, muito menos, atingiu a consumação. Isso
porque a corrupção ativa somente se consuma com o efetivo oferecimento ou promessa
de vantagem indevida, o que não ocorreu no caso narrado. Consequentemente, a
conduta levada a
efeito por Gustavo é atípica.
No que
se refere a alternativa “B”, por sua vez, o examinando deve indicar que caso
Gustavo pagasse a quantia solicitada pelo policial ele não responderia por
corrupção ativa pelo simples fato de que tal conduta sequer está descrita no
tipo penal do artigo 333 do CP, configurando, portanto, fato atípico.
DIREITO CIVIL (Prova Prático-Profissional – XIII)
Enunciado
Em 15
de janeiro de 2013, Marcelo, engenheiro, domiciliado no Rio de Janeiro, efetuou
a compra de um aparelho de ar condicionado fabricado pela “G” S. A., empresa
sediada em São Paulo. Ocorre que o referido produto, apesar de devidamente entregue,
desde o momento de sua instalação, passou a apresentar problemas, desarmando e
não refrigerando o ambiente. Em virtude dos problemas apresentados, Marcelo, no
dia 25 de janeiro de 2013, entrou em contato com o fornecedor, que prestou
devidamente o serviço de assistência técnica.
Nessa
oportunidade, foi trocado o termostato do aparelho. Todavia, apesar disso, o
problema persistiu, razão pela qual Marcelo, por diversas outras vezes, entrou
em contato com a “G” S. A. a fim de tentar resolver a questão amigavelmente.
Porém, tendo transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias sem a resolução do
defeito pelo fornecedor, Marcelo requereu a substituição do produto.
Ocorre que, para a surpresa de
Marcelo, a empresa negou a substituição do mesmo, afirmando que enviaria um
novo técnico à sua residência para analisar novamente o produto. Sem embargo, a
assistência técnica somente poderia ser realizada após 15 (quinze) dias, devido
à grande quantidade de demandas no período do verão.
Registre-se,
ainda, que, em pleno verão, a troca do aparelho de ar condicionado se faz uma
medida urgente, posto que as temperaturas atingem níveis cada vez mais alarmantes.
Ademais, Marcelo comprou o produto justamente em função da chegada do verão.
Inconformado,
Marcelo o procura, para que, na qualidade de advogado, proponha a medida
judicial adequada para a troca do aparelho, abordando todos os aspectos de
direito material e processual pertinentes. (Valor: 5,00).
Gabarito Comentado – peça profissional.
A peça cabível será uma ação de
obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada direcionada a um do s
Juizados Especiais Cíveis da Comarca do Rio de Janeiro ou, ainda, ao Juízo de
uma das Varas Cíveis também da Comarca do Rio de Janeiro (foro
de domicílio do autor, nos
termos do artigo 101, I, do CDC). A ação poderá ser proposta ainda na Comarca
de São Paulo (foro de domicílio do réu), seguindo a regra geral do CPC.
O
candidato deve indicar, como fundamento, a recusa injustificada da “G” S. A. em
efetuar a troca do produto. Desse modo, é perfeitamente aplicável ao caso o
artigo 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece o prazo de
30 (trinta) dias para que os fornecedores de produtos sanem os vícios
existentes, podendo, após o prazo,
exigir a troca do produto, conforme requerido por Marcelo. O candidato deve
destacar que se trata de uma relação de consumo. Torna-se relevante, além
disso, requerer à inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo 6º, VIII, do
CD. Por fim, o pedido de tutela antecipada deve ser feito com fundamento nos
artigos 273 e/ou 461 do CPC, ou no artigo 84, § 3º, da Lei nº 8.078/90,
postulando-se também danos
morais a serem arbitrados pelo
juízo.
QUESTÃO- DIREITO CIVIL
Enunciado
João
celebrou contrato de locação residencial, por escrito, com Miguel,
relativamente ao imóvel situado na Av. Ataulfo de Paiva, 10.000 – Leblon/RJ,
ficando ajustado o valor para pagamento do aluguel mensal em R$5.000,00. Por
serem velhos amigos, João dispensou Miguel de apresentar um fiador ou qualquer
outra garantia da locação.
Sucede que, decorridos 10 meses
de vigência do contrato, Miguel passou a não mais honrar sua obrigação quanto ao
pagamento dos aluguéis e acessórios.
Com
base em tal situação, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) Caso João venha a ajuizar a
ação de despejo por falta de pagamento, qual deverá ser o valor atribuído à causa?
(Valor: 0,25).
B) O
que poderá João pleitear em tal situação a fim de que Miguel desocupe imediatamente
o imóvel? (Valor: 0,50)
C)
Indique os procedimentos que Miguel deverá adota r para evitar a rescisão do contrato. (Valor: 0,50).
A
simples indicação do dispositivo legal não pontua
.
Gabarito comentado da questão.
A) A
resposta encontra-se inserta no artigo 58, III , da Lei de Locações (Lei nº
8.245/91), devendo corresponder a R$ 60.000,00.
B) A
situação em tela admite o despejo liminar, sem a oitiva da parte contrária, com
desocupação do imóvel, no prazo de 15 dias, desde que preste caução no valor correspondente
a três meses de aluguel, conforme preceitua o artigo 59, §1º, IX, da Lei nº
8.245/91.
C)
Miguel poderá elidir a liminar de desocupação se , dentro dos 15 dias
concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar
o depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, consoante
prevê o artigo 59, §3º, desde que respeitado o limite do art. 62, parágrafo
único, ambos da Lei nº 8.245/91.
DIREITO EMPRESARIAL (XIV)
Enunciado da peça profissional
Carlos,
Gustavo e Pedro, residentes na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará, decidiram
constituir a companhia XYZ Viagens S.A., de capital fechado, com sede naquela
cidade. No estatuto social, foi estipulado que o capital social de R$
900.000,00 (novecentos mil reais) seria dividido em 900 (novecentas) ações,
sendo 300 (trezentas) preferenciais sem direito de voto e 600 (seiscentas)
ordinárias, todas a serem subscritas em dinheiro pelo preço de emissão de R$
1.000,00 (mil reais) cada.
A
Administração da companhia incumbirá os acionistas Carlos e Gustavo, podendo
cada um representá-la alternativamente.
Cada um
dos três acionistas subscreveu a quantidade total de 300 (trezentas) ações (200
ordinárias e 100preferenciais), tendo havido a realização, como entrada, de 10%
(dez por cento) do preço de emissão. Em relação ao restante, os acionistas
comprometeram-se a integralizá-lo até o dia 23.03.2013, de acordo com os
respectivos boletins de subscrição devidamente assinados. No entanto, Pedro não
integralizou o preço de emissão de suas ações.
Carlos
e Gustavo optaram por exigir a prestação de Pedro, pois não desejavam promover
a redução do capital social da companhia, nem excluir Pedro para admitir novo
sócio. A sociedade não publicou aviso de chamada aos subscritores por ser
desnecessário. Carlos e Gustavo, munidos dos respectivos boletins de
subscrição, o procuraram para demandar em Juízo contra Pedro.
Elabore a peça processual adequada na
defesa dos direitos da companhia para receber as importâncias devidas por
Pedro. (Valor: 5,0)
Gabarito comentado da peça profissional.
O
examinando deverá demonstrar conhecimento acerca das sociedades anônimas,
disciplinadas pela Lei n. 6.404/76, especialmente no que se refere à obrigação
do acionista de integralizar o preço de emissão das ações subscritas ou
adquiridas nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, com
fundamento no caput do Art. 106.
O
examinando deverá indicar que Pedro é acionista remisso, pois descumpriu o Art.
106 da Lei n. 6.404/76, isto é, deixou de realizar nas condições previstas no
boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas, isto é,
não realizou a integralização do preço de emissão pela subscrição de 300 ações
até o dia 23/3/2013.
Com
base neste fato, pode-se afirmar com fulcro no parágrafo 2º do Art.106 da Lei
n. 6.404/76, que a mora do acionista é ex re e ele ficará, de pleno direito,
sujeito ao pagamento do débito, acrescido dos juros, da correção monetária.
Incabível a conclusão pelo examinando de incidência da multa de até 10% do
valor da prestação, porque o enunciado não informa tal previsão no estatuto.
Verificada
a mora do acionista remisso, a sociedade tem a opção de ajuizar ação executiva
em face de Pedro, com fundamento no Art. 107, I, da Lei n. 6.404/76, ou de
mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista
(inciso II). Como o enunciado da questão solicita ao examinando a elaboração de
PEÇA PROCESSUAL, fica descartada a segunda opção prevista, porém a companhia
poderá dela se utilizar, mesmo após iniciada a cobrança judicial, se o preço
apurado não bastar para pagar os débitos do acionista (Art. 107, § 3º da Lei n.
6.404/76)
A peça
a ser elaborada pelo examinando é uma PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO DE EXECUÇÃO DE
POR QUANTIA CERTA FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, qual seja, o
boletim de subscrição, conforme autoriza o Art. 107, I, da Lei n. 6.404/76 c/c
585, VIII, do CPC, a ser proposta pela companhia, representada por um de seus diretores,
Carlos ou Gustavo (informação contida no enunciado). A peça NÃO DEVE ser
instruída com o “a viso de chamada” a que se refere o Art. 107, inciso I, da
Lei n. 6.404/76 porque não houve publicação dos avisos mencionados no Art. 106,
§ 1º.
O Juízo
competente será uma das Varas Cíveis da Comarca de Fortaleza, após a
distribuição do feito, nos termos do Art. 251 do CPC.
Cumpre
ao examinando, além de requerer a citação do devedor para pagamento da quantia
devida, com os acréscimos do Art. 106, § 2º, da Lei n. 6.404/76, fazer menção
no corpo da peça que instrui a petição inicial com o título executivo
extrajudicial e com o demonstrativo do débito atualizado até a data da
propositura da ação, por se tratar de execução por quantia certa, a teor do
Art. 614, I e II, do CPC.
O valor
da causa corresponde a R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), total
restante a ser pago pela subscrição de 300 ações ao preço de emissão de R$
1.000,00 cada, considerando-se a entrada de R$ 30.000, 00 (trinta mil reais) já
realizada quando da subscrição (Art. 80, II, da Lei n. 6.404/76).
DIREITO TRIBUTÁRIO
Peça profissional (XIV Exame).
Em
março de 2014, o Estado A instituiu, por meio de decreto, taxa de serviço de
segurança devida pelas pessoas jurídicas com sede naquele Estado, com base de
cálculo correspondente a 3% (três por cento) do seu faturamento líquido mensal.
A taxa, devida trimestralmente por seus sujeitos passivos, foi criada com o
objetivo de remunerar o serviço de segurança pública prestado na região.
A taxa
passou a ser exigível a partir da data da publicação do decreto que a
instituiu.
Dez
dias após a publicação do decreto (antes, portanto, da data de recolhimento da
taxa), a pessoa jurídica PJ Ltda. decide impugnar o novo tributo, desde que sem
o risco de suportar os custos de honorários advocatícios na eventualidade de
insucesso na demanda, tendo em vista que pretende participar de processo
licitatório em data próxima, para o qual é indispensável a apresentação de
certidão de regularidade fiscal, a qual será obstada caso a pessoa jurídica
deixe de pagar o tributo sem o amparo de uma medida judicial. Considerando a
situação econômica do contribuinte, elabore a medida judicial adequada para a
impugnação do novo tributo e a garantia da certidão de regularidade fiscal
necessária à sua participação na licitação, considerando a desnecessidade de
dilação probatória e indicando todos os fundamentos jurídicos aplicáveis ao
caso. (Valor: 5,0)
Gabarito Comentado
A peça
apropriada é o Mandado de Segurança, uma vez que se trata de direito líquido e
certo e a medida não comporta condenação em honorários advocatícios (Súmula 512
do STF, Súmula 105, do STJ, e Art. 25, de Lei nº 12.016/2009). Deve ser
apresentado pedido de liminar para assegurar que o novo tributo não poderá
impedir o impetrante de obter a certidão de regularidade fiscal da pessoa
jurídica. Para tanto devem ser demonstradas a presença dos requisitos
essenciais à liminar, quais sejam o fumus boni iuris (plausibilidade do direito
alegado) e o periculum in mora (risco na demora da prestação jurisdicional, em
decorrência da proximidade da licitação).
Quanto
ao mérito, deve ser alegada a inconstitucionalidade da taxa em razão da
violação do princípio da legalidade (Art. 150, I, da Constituição) e ao princípio
da anterioridade (tanto a anterioridade do exercício financeiro quanto a
anterioridade nonagesimal – Art. 150, III, b e c, da CF). Também deve ser
apontada a inconstitucionalidade do fato gerador da taxa não corresponder a
serviço público específico e divisível, uma vez que o serviço de segurança
pública possui caráter geral e indivisível (Art. 145, II, da Constituição).
Vale
destacar, ainda, que a taxa é um tributo contraprestacional/vinculado e a base
de cálculo instituída pelo decreto não reflete o custo despendido pelo Estado
para a prestação da atividade.
QUESTÃO (XIX Exame)
Enunciado
Ocorre
o fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) em
15.01.2001. Como não houve o recolhimento do imposto devido nem declaração por
parte do contribuinte, em 17.07.2006 a Fazenda Estadual realiza o lançamento de
ofício do imposto, dando ciência ao contribuinte. Após a interposição
tempestiva de impugnação administrativa pelo contribuinte contra o lançamento e
trâmite regular do processo administrativo tributário, o crédito foi
constituído definitivamente em 10.06.2007, sendo o sujeito passivo notificado,
pessoalmente, na mesma data.
Em
razão de o valor do crédito tributário estar abaixo do limite de ajuizamento
previsto na legislação estadual para a sua cobrança judicial, a Fazenda
Estadual não ajuizou a respectiva Execução Fiscal.
Em
24.07.2012, a fim de regularizar sua situação junto ao Fisco, o contribuinte
realiza o pagamento da dívida.
Diante
desse cenário, responda aos itens a seguir.
A) Na
data em que foi realizado o pagamento, o crédito tributário estava decaído?
(Valor: 0,40)
B) Na
data em que foi realizado o pagamento, o crédito tributário estava prescrito?
(Valor: 0,40)
C) Caso
efetue o pagamento de um crédito prescrito, pode o contribuinte pleitear a
restituição da quantia que foi paga? (Valor: 0,45)
Obs.:
responda às questões de forma fundamentada, indicando os dispositivos legais
pertinentes.
Gabarito comentado
A). No
caso em tela, não se pode falar em decadência. Com efeito, nos termos do Art.
173, inciso I, do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 05 anos contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.
Como o
lançamento poderia ser realizado no exercício de 2001, já que o fato gerador
foi praticado 15/01/2001, o prazo de 05 anos iniciou-se no primeiro dia útil do
exercício seguinte, ou seja , 01/01/2002. Dessa forma, como o lançamento foi
realizado em 17/07/2006, não transcorreram os 05 anos previstos no CTN para a
extinção do direito da Fazenda Pública constituir o crédito.
B). No
que concerne à prescrição, o artigo 174, do CTN, estabelece que a ação para a
cobrança do crédito tributário prescreve em 05 anos contados da data da sua
constituição definitiva. O crédito em questão foi definitivamente constituído
em 10/06/2007. Portanto, em 24/07/2012, quando foi efetuado o pagamento, a
dívida já estava prescrita.
C). Nos
termos do artigo 156, inciso V, do CTN, a prescrição extingue o crédito
tributário. Assim, se na data do pagamento o crédito tributário já estava
extinto, pode-se afirmar que o pagamento é indevido. Em sendo indevido, o
contribuinte pode pleitear a restituição da quantia paga nos termos do Art. 165
do CTN.
Por último, um conselho útil.
O Exame de Ordem, de forma alguma, constituirá o maior desafio na carreira de um profissional que pretende apostar na profissão que escolheu.
Desse modo, embora o Exame de Ordem, de rigor, deva ser visto apenas como uma etapa a ser vencida na vida de um operador do direito (quase uma obrigação para quem se bacharelou com dedicação e responsabilidade), é missão que deve ser enfrentada com muito profissionalismo e seriedade, aliás, como qualquer tudo na vida.
Nesse sentido, até mesmo os temas mais banais de seu cotidiano devem ser enfrentados com esforço máximo, com melhor de suas energias para que não se perca tempo tendo que repetir a tarefa caso venha a falhar. Dou um exemplo de minha própria experiência:
Quando fui renovar minha CNH, tive que submeter-me a uma prova com trinta questões objetivas sobre legislação de trânsito, sinalização e primeiros socorros, em que para obter aprovação o motorista deveria acertar 20 (vinte) questões. Assim, adquiri o material para estudo e o estudei, diria que esgotei completamente o programa proposto para a referida prova, como se fosse, por exemplo, submeter-me novamente ao concurso para juiz federal.
Um colega magistrado, que também deveria renovar a carteira, resolveu brincar. Chegava a fazer troça quando entrava em meu gabinete e me encontrava lendo, grifando e anotando o material que cuidava do conteúdo da prova. Dizia que a prova era uma bobagem e que passaria sem examinar qualquer material.
Conclusão: na sala em que fiz a prova fui o único examinado que acertou todas as questões, ao passo que meu colega brincalhão acertou penas 18 e assim teve que repetir a prova. Ai, claro, foi minha fez de tirar-lhe o couro, galhofando sobre sua reprovação.
Portanto, amigos, tudo o quanto nos propusermos a fazer, devemos nos preparar com seriedade e como se fosse a última coisa que fôssemos fazer na vida. Somos bacharéis em direito mas, se por hipótese, resolvermos participar de um concurso para motorista, se não nos prepararmos, não duvidem que sejamos reprovados.
Por enquanto, aconselho a leitura da postagem Concurso Público: como pontuar mais e obter aprovação
Boa sorte a todos!
Professor Airton Portela
[i]. STF – “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem,
porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança
condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as
instituiu.” (Súmula 545).
[ii]. STF (RE 581.947-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
16-12-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009).
[iii] STF (RE 570.513-AgR,
Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJE
de 27-2-2009.).
[iv].STF (AI 694.836-AgR, Rel.
Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de
18-12-2009).
[v]. STF (HC
99.010, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-9-2009, Segunda Turma, DJE de
6-11-2009).
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