COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 88/15 (EC DA BENGALA)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

A Emenda Constitucional nº 88 alterou o art. 40 da Constituição Federal relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral e acrescentou dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A Emenda Constitucional 88/15, em seu conteúdo não transitório, não ampliou a idade limite de permanência no serviço público. O que fez foi autorizar o legislador ordinário, por meio de lei complementar, a ampliar o limite de 70 anos (até então vigente) para 75 anos.  Confira-se:

"Art. 40...................................................................................

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Disso decorre que a lei complementar reclamada pela chamada “EC da Bengala" poderá:

a) manter o atual limite para todo o serviço público, inclusive para o STF e Tribunais Superiores;

b) ampliar para 75 anos de idade.

No entanto, desde logo, a EC nº 88, por meio do acréscimo do art. 100 ao ADCT, assegurou aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União a aposentadoria compulsória somente aos 75 anos de idade. Nesse caso, a nosso ver, se lei complementar dispuser de modo diverso, a aposentadoria compulsória poderá retornar aos atuais 70 anos de idade, pois a redação do referido art. 100 do ADCT não deixa dúvidas acerca do caráter provisório da ampliação do limite de idade para a aposentadoria compulsória. Senão, vejamos:

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:

"Art. 100.

Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."

Os integrantes das demais instâncias do Poder Judiciário e servidores em geral ainda continuam sujeitos a aposentadoria compulsória aos 70 anos. Tais agentes públicos somente poderão ter seu limite de permanência na ativa ampliado caso lei complementar disponha nesse sentido.

Pontos controversos em relação a EC nº 88

Alguns membros do Poder Judiciário, prestes a ser alcançados pela aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, têm buscado garantir sua permanência por medida judicial. Para tanto argumentam, principalmente, desrespeito ao princípio da isonomia quando a EC 88 teria conferido tratamento diferente aos membros do Poder Judiciário, que tem caráter nacional, e que isso consubstanciaria discriminação negativa.

A nosso ver tais argumentos não se sustentam. Não se pode utilizar o que não está escrito para afastar a vontade expressa do legislador reformador constitucional. Sob pena de negação do Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário não pode subverter as escolhas feitas pelo Poder Legislativo, assim materializadas categoricamente na sua produção normativa.

     Contudo, toda essa discussão perdeu o sentido quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5316 (proposta por três associações de magistrados).  

O entendimento manifestado pelo Supremo foi no sentido de que a exigência de nova sabatina para permanência de ministros no cargo viola o princípio da separação dos Poderes e compromete a independência e a liberdade dos magistrados, que não poderiam ter sua atuação avaliada por outro Poder. 

O STF também fixou entendimento no sentido de que o aumento da idade não se estende, imediatamente, aos demais órgãos do Poder Judiciário e servidores públicos em geral, pois faz-se necessária a regulamentação via lei complementar. No caso do aumento da idade limite para a aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário, não expressamente mencionados pela EC nº 88, o STF esclareceu que a regulamentação reclamada deve materializar-se por lei complementar de iniciativa exclusiva do STF. 

De resto, o STF suspendeu a tramitação de todos os processos em que magistrados buscavam a permanência nos cargos após os 70 anos e declarou sem efeito todos os pronunciamentos judiciais ou administrativos que tenham assegurado a estes ou a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado 70 anos.

  Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - ICMS (ADQUIRINTE COM DOMICÍLIO EM OUTRO ESTADO)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

Até a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 o próprio texto constitucional, se bem pesado e bem medido, contrariava objetivo constitucional fundamental de redução das desigualdades regionais e sociais previsto no art. 3º, III (e que se repete como princípio da ordem econômica no art. 170, VII). É que em se tratando de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado praticamente somente o Estado remetente arrecadava ICMS.  

A EC nº 87, embora instituída tendo a sistemática de recolhimento de ICMS decorrente de comércio eletrônico como objeto mais visível, na verdade alcançou todas as hipóteses em que o adquirente tenha domicílio  em  Estado diferente daquele em que a mercadoria tenha sido comercializada, e assim corrigiu uma distorção que penalizava principalmente os Estados mais pobres.

Primeiro cotejemos a antiga e a nova redação dos dispositivos constitucionais que cuidam da matéria:

A antiga redação do artigo 155, §2º, VII e VIII, da CF/88, cuidava da matéria da seguinte forma:

 “Art. 155 (…)

§2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

“VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (…)”

       Com a alteração promovida pela EC nº 87/15, o art. 155 recebeu a seguinte redação:

 “Art. 155 (…)

§2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (…)”

Portanto, doravante atendendo ao comando constitucional que impõe o combate as desigualdades regionais, a EC nº 87/15, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Assim, desde que o consumidor final da mercadoria ou serviço, seja ele contribuinte ou não do imposto, esteja localizado no território do Estado destinatário, esta unidade federativa poderá arrecadar a diferença entre sua alíquota interna de ICMS e a alíquota estadual.

Por outros termos, o Estado destinatário, que somente arredava a diferença entre a alíquota de ICMS interna (do Estado destinatário) e interestadual (que pertence ao Estado remetente) quando o contribuinte final fosse também contribuinte do imposto, passou a participar do ICMS da operação seja ou não o consumidor final contribuinte. extraia-se de tal conceito, por exemplo, o consumidor que compra um aparelho eletrônico via internet. Assim, embora seja o consumidor final, não é o contribuinte do imposto.

No entanto, para que os Estados remetentes (São Paulo, por exemplo)  não sofram uma súbita perda de arrecadação, a EC 87 fixou, no artigo 99 do ADCT, e somente para os casos de consumidor final não contribuinte (repita-se, trata-se do consumidor comum que adquire o bem ou serviço) uma gradativa implantação da novas sistemática até o ano de 2019.

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL nº 86/ 2015 - EMENDAS PARLAMENTARES IMPOSITIVAS.

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

 

 

A Emenda Constitucional nº 86 tornou obrigatórias a realização de emendas parlamentares individuais. Rápida digressão nos permitirá entender como, porque e em que contexto isso se deu.

Por uma conceituação mais simples, orçamento é o instrumento legal autorizativo aprovado pelo Poder Legislativo para atuação do Poder Executivo para a realização de receitas e despesas.

Nesse processo, as chamadas emendas parlamentares individuais, feitas ao Orçamento Geral da União, denominado de Lei Orçamentária Anual (LOA) – enviada pelo Executivo ao Congresso, anualmente –, são proposições por meio das quais os parlamentares podem interferir no endereçamento de recursos públicos, nesse caso destinado parcelas destes, via de regra, as suas bases eleitorais.

Existem quatro tipos de emendas feitas ao orçamento: individual, de bancada, de comissão e de relatoria. As emendas individuais, que nos interessam diretamente nesta reflexão, são de autoria de cada parlamentar.

Ocorre que as emendas parlamentares individuais até a entrada em vigor da EC 86 não tinham caráter vinculante posto que conceituadas como transferências intergovernamentais voluntárias. Com efeito, quase sempre eram utilizadas como “instrumentos de governabilidade”, ou, de forma mais direta, “moeda de troca” que forçava os parlamentares a votarem favoravelmente as proposições do Poder Executivo, pois do contrário suas emendas eram contingencidas. 

A fim de conferir maior independência aos membros das casas legislativas em relação ao Poder Executivo, a Emenda Constitucional nº 86 estabeleceu a obrigatoriedade da programação orçamentária prevista nas emendas parlamentares individuais nos seguintes termos:

1) Foi estabelecida uma vinculação de receitas para gastos com emendas parlamentares individuais no percentual de até 1,2% da receita corrente líquida prevista no Projeto de Lei Orçamentária enviado pela União. Todavia, metade desse percentual deverá destinar-se a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, parágrafo 9o), inclusive para custeio, sendo vedado seu uso para pagamento de despesas com pessoal ou encargos sociais (artigo 166, parágrafo 10), mas este valor que será aplicado em saúde será considerado no montante anual que a União obrigatoriamente deve despender (artigo 166, parágrafo 10);

2) Esse percentual de 1,2% será executado de forma equitativa (artigo 166, parágrafo 11), assim entendendo-se a igual e impessoal divisão de recursos entre todas as emendas parlamentares (artigo 166, parágrafo 18), independentemente da autoria;

3) A obrigatoriedade da execução orçamentária das emendas parlamentares individuais somente cessará quando ocorrer impedimento de ordem técnica (artigo 166, parágrafo 12), ou seja, obstáculo que impeça a realização do empenho da despesa. Este impedimento deverá ser formalmente comunicado ao Poder Legislativo no prazo de 120 dias da promulgação da lei orçamentária pelos Poderes Executivo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública (artigo 166, parágrafo 14, I).

Sendo insuperável o impedimento, o Poder Legislativo em 30 dias indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação orçamentária daquela verba (artigo 166, parágrafo 14, II), o qual deverá encaminhar esta reprogramação como projeto de lei em até 30 dias, ou até a data de 30 de setembro (artigo 166, parágrafo 14, III).

4) Quando a transferência obrigatória da União para a execução da programação decorrente de emendas parlamentares individuais for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, não estará condicionado à adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169 da Constituição Federal.

5) Contudo, a vinculação de 1,2% poderá também ser contingenciada caso possa implicar em descumprimento da meta de superavit primário estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias.

Desse modo, à guisa de exemplo, em 2015, o governo teria de executar, R$ 7,699 bilhões em emendas parlamentares individuais. No entanto, houve o contingenciamento de tais emendas impositivas na mesma proporção do corte nas despesas discricionárias e assim reduziu-se em 35,4% o volume de gastos da rubrica originada por emendas parlamentares impositivas para R$ 4,636 bilhões.

6) A Emenda Constitucional nº 86 estabeleceu que a União deverá aplicar montante não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro (artigo 198, parágrafo 2o, I). 

7) De resto, caberá à lei complementar dispor sobre critérios para a aplicação da referida execução equitativa (repise-se, significa a definição da fórmula pela qual se dará a execução obrigatória e impessoal das emendas parlamentares individuais), além de procedimentos que serão adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de restos a pagar e limitação das programações de caráter obrigatório, em relação as quais fizemos referência no item anterior.

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 85/2015

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

   A Emenda Constitucional nº 85/2015 alterou dispositivos do texto constitucional para adicionar a palavra “inovação”. Assim o fez porque, modernamente, “inovação” conceitua, de forma mais exata, o sentido de "ideias e invenções", ou seja, de soluções tecnológicas demandadas pelos setores produtivos para atendimento de necessidades da sociedade. Assim, inovação, ao lado da ciência e tecnologia, passa a figurar como objetivo de desenvolvimento e atividades que devem ser estimuladas pelo poder público.

    A referida Emenda ambiciona permitir a integração do Estado e de instituições de pesquisa públicas e privadas em busca do desenvolvimento tecnológico nacional, para tanto ampliando o conjunto de entidades que podem receber apoio do poder público para pesquisas e até mesmo estimulando a atuação dos inventores independentes

    Também conferiu maior flexibilidade na execução orçamentária no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, assim permitindo o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra, ao objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções.

    Desse modo, a emenda nº 85 criou uma exceção ao princípio proibição de estorno, expressamente previsto no art. 167, VI da CF, e que quer significar vedação ao remanejamento, transferência verbas de um setor ou de um órgão para outro. Neste caso, o Poder Executivo buscará a abertura de crédito suplementar ou especial por meio de autorização do Poder Legislativo.

    Portanto, com a inovação trazida pela EC nº 85 a transposição, o remanejamento e a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade, como de regra, da prévia autorização do Poder Legislativo.

    A referida alteração constitucional também criou o Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI), que deve ser organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação (CF, art. 219-B)

       

      Nesse sentido dispôs:

    

    1- Ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação (CF, art. 23, V);

     

     2-Competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação (art. 24, IX);

      

     Outras medidas previstas na EC 85:

     

    1- O sistema único de saúde competirá, além de outras atribuições, nos termos da lei: incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;

   

   2- As atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica, públicas ou privadas, poderão receber apoio financeiro do Poder Público (CF,  art. 213, § 2º);

     

   3- O Estado (União, Estados, DF e Municípios) estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia." (CF, art. 219, parágrafo único);

   

   4- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. (CF, art. 219-A);

 

   5) O Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação e lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI.(CF, art. 219-B).    

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex-Advogado da União, ex-Analista e ex-Procurador Federal e ex-Advogado de Militância Privada.