COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 88/15 (EC DA BENGALA)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

A Emenda Constitucional nº 88 alterou o art. 40 da Constituição Federal relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral e acrescentou dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A Emenda Constitucional 88/15, em seu conteúdo não transitório, não ampliou a idade limite de permanência no serviço público. O que fez foi autorizar o legislador ordinário, por meio de lei complementar, a ampliar o limite de 70 anos (até então vigente) para 75 anos.  Confira-se:

"Art. 40...................................................................................

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Disso decorre que a lei complementar reclamada pela chamada “EC da Bengala" poderá:

a) manter o atual limite para todo o serviço público, inclusive para o STF e Tribunais Superiores;

b) ampliar para 75 anos de idade.

No entanto, desde logo, a EC nº 88, por meio do acréscimo do art. 100 ao ADCT, assegurou aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União a aposentadoria compulsória somente aos 75 anos de idade. Nesse caso, a nosso ver, se lei complementar dispuser de modo diverso, a aposentadoria compulsória poderá retornar aos atuais 70 anos de idade, pois a redação do referido art. 100 do ADCT não deixa dúvidas acerca do caráter provisório da ampliação do limite de idade para a aposentadoria compulsória. Senão, vejamos:

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:

"Art. 100.

Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."

Os integrantes das demais instâncias do Poder Judiciário e servidores em geral ainda continuam sujeitos a aposentadoria compulsória aos 70 anos. Tais agentes públicos somente poderão ter seu limite de permanência na ativa ampliado caso lei complementar disponha nesse sentido.

Pontos controversos em relação a EC nº 88

Alguns membros do Poder Judiciário, prestes a ser alcançados pela aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, têm buscado garantir sua permanência por medida judicial. Para tanto argumentam, principalmente, desrespeito ao princípio da isonomia quando a EC 88 teria conferido tratamento diferente aos membros do Poder Judiciário, que tem caráter nacional, e que isso consubstanciaria discriminação negativa.

A nosso ver tais argumentos não se sustentam. Não se pode utilizar o que não está escrito para afastar a vontade expressa do legislador reformador constitucional. Sob pena de negação do Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário não pode subverter as escolhas feitas pelo Poder Legislativo, assim materializadas categoricamente na sua produção normativa.

     Contudo, toda essa discussão perdeu o sentido quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5316 (proposta por três associações de magistrados).  

O entendimento manifestado pelo Supremo foi no sentido de que a exigência de nova sabatina para permanência de ministros no cargo viola o princípio da separação dos Poderes e compromete a independência e a liberdade dos magistrados, que não poderiam ter sua atuação avaliada por outro Poder. 

O STF também fixou entendimento no sentido de que o aumento da idade não se estende, imediatamente, aos demais órgãos do Poder Judiciário e servidores públicos em geral, pois faz-se necessária a regulamentação via lei complementar. No caso do aumento da idade limite para a aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário, não expressamente mencionados pela EC nº 88, o STF esclareceu que a regulamentação reclamada deve materializar-se por lei complementar de iniciativa exclusiva do STF. 

De resto, o STF suspendeu a tramitação de todos os processos em que magistrados buscavam a permanência nos cargos após os 70 anos e declarou sem efeito todos os pronunciamentos judiciais ou administrativos que tenham assegurado a estes ou a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado 70 anos.

  Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.