Comentários à lei Complementar nº 150/2015: "a lei das domésticas" (lei dos trabalhadores domésticos)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume I- Airton Portela

   Ao propósito de regulamentar a Emenda à Constituição nº 72/ 2013 (que como se sabe alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais), foi publicada no dia 02 de junho de 2015 a Lei Complementar Nº 150/2015, a lei dos domésticos.

   Dentre os mais importantes pontos tratados pela referida Lei complementar nº 150 tem-se a definição da condição de trabalhador doméstico, modalidades de contrato de trabalho, as hipóteses e a definição de horas extras, a instituição do banco de horas, a previsão do trabalho parcial, a jornada de 12x36 (assim alcançando o trabalho desempenhado pelos chamados “cuidadores”), a definição das parcelas que não integram a remuneração, a definição de alíquotas previdenciárias e de FGTS e ainda o adicional de 25% no caso de acompanhamento em viagens.

      

    De mais a mais, a nova lei instituiu o regime unificado de pagamentos de tributos e encargos do empregador doméstico, o Simples Doméstico e o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (REDOM), destinado ao parcelamento dos débitos do empregador doméstico com INSS vencidos até 30 de abril de 2013.

    

   Malgrado a Lei Complementar nº 150 cuidar especificamente do tema, ao empregado doméstico também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, n^o 4.090, de 13 de julho de 1962, n^o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n^o 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

 

    Sem o propósito de esgotar o tema, nesta assentada, comentaremos os pontos mais importantes e polêmicos da lei dos domésticos (lei das domésticas).

Quem pode ser considerado empregado doméstico?

O emprego doméstico é caracterizado quando um empregado trabalha acima de dois dias na semana em uma mesma residência, de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial.         Em sentido inverso, somente será considerado diarista e, portanto, sem vinculo empregatício, o trabalhador contratado para serviços domésticos por no máximo dois dias. Nesse particular, a nova lei pôs fim a uma antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a quantidade de dias trabalhados semanalmente para que se caracterizasse o vinculo empregatício.            No mais, a nova Lei veda o trabalho aos menores de 18 anos.

Qual a jornada de trabalho do empregado doméstico?

A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei.       No entanto, é obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos.        Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia.          Será possível que o empregado trabalhe até 12 (doze) horas por dia, desde que haja acordo escrito entre empregador e empregado, mas, nesta hipótese, tais horas trabalhadas serão seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Horas extras do empregado doméstico

De tudo o quanto tratado pela LC 150, por certo tema hora extra é o que mais ensejará debates.              Hora extra, hora suplementar ou hora extraordinária pode ser definida como o período de trabalho excedente à jornada contratada ou definida como limite legal. Poderá ocorrer antes do início da jornada, no intervalo para repouso e alimentação (que no caso dos domésticos será de, no mínimo, uma hora e no máximo duas horas) ou repouso semanal. Nesse caso, não se faz necessário o exercício efetivo do trabalho, mas estar à disposição do empregador.       Portanto, o trabalho que exceder a 44 horas semanais será considerado como horas extras, sendo que a remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal.       Já o trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.       As primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho, necessariamente, deverão ser pagas como horas extraordinárias?      Não. Se instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, o excesso de horas de um dia poderá ser compensado em outro dia.    Também as primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes poderão ser deduzidas (descontadas), sem o correspondente pagamento, quando houver redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado durante o mês. Esta hipótese, prevista no art. 2º, § 4º, II, embora a lei não faça referência expressa a necessidade de prévio acordo escrito, como o fez em relação à compensação prevista no caput do § 5º, o empregador, por cautela, deve também cuidar dessa possibilidade quando da feitura do contrato de trabalho.      Como se nota poderá não haver o correspondente pagamento das primeiras quarenta horas extras em duas hipóteses: compensação e dedução (desconto na remuneração mensal).     Todavia, tanto na hipótese de compensação quanto de dedução, quando se referirem as quarenta primeiras horas extras trabalhadas, somente poderão ser levadas a efeito em relação ao mês de sua ocorrência.      Ao se referir as quarenta primeiras horas extras trabalhadas, a Lei Complementar nº 150, apesar da má redação, pretendeu estabelecer um limite de horas extras que poderiam ser compensadas ou deduzidas para assim preservar a remuneração mensal do trabalhador.        Desse modo, não por outro razão, a lei determinou que o saldo de horas extras que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais somente deverá ser deduzido ou compensado em período não compreendido no mês em que ocorreu e em no máximo 1 (um) ano.       Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária na forma e nas condições previstas na lei complementar nº 150, ora em exame, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas ou deduzidas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão.      Os intervalos, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho e assim não há que se falar em hora extra.          Cumpre novamente aludir-se ao fato de que não haverá horas extras na hipótese em que o empregado trabalhe até 12 (doze) horas por dia quando exista prévio acordo escrito entre empregador e empregado, desde que tais horas trabalhadas sejam seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.              De resto, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, ao abrigo do artigo 818 da CLT e art. 333, I, do antigo CPC (ainda em vigor), é assente no sentido de que o ônus de provar a existência de horas extras será de quem as alegar.

FGTS, Contribuição previdenciária e Imposto de Renda

O empregador deverá recolher 8% relativo ao FGTS, 8% de contribuição previdenciária pelo empregador (parcela patronal), 8% de contribuição previdenciária pelo empregado (deduzida de sua remuneração) e ainda outras contribuições previdenciárias traduzidas em 0,8% seguro contra acidente e mais o percentual de 3,2% destinado ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador. Neste último caso, cumpre esclarecer, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados (levantados) pelo empregador. Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador.       Também o empregador deverá reter e recolher percentual relativo ao Imposto de Renda caso a remuneração possa ser alcançada por tal tributo.        O empregador, a propósito do tema, poderá deduzir de seu imposto de renda, o percentual patronal recolhido como contribuição previdenciária do empregado doméstico. No mais, embora o Simples doméstico ainda deva ser regulamentado no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de entrada em vigor da lei sob comento, as alíquotas acima mencionada já devem ser recolhidas a parir da publicação da lei.         Entretanto, em se tratando de FGTS, o empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor de regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei (art. 21 da LC nº 150).           Nesse caso, é preciso atenção pois já há sinalização de que o Conselho Curador do FGTS se reunirá para regulamentar o tema.

Contrato de trabalho do empregado doméstico

O contrato do trabalhador doméstico, como qualquer outro contrato de trabalho, poderá ser escrito ou verbal, expresso ou tácito. Mesmo na modalidade escrita não tem forma definida.     O contrato de trabalho do empregado doméstico, como regra, será estabelecido por tempo indeterminado. Contudo a Lei Complementar nº 150 permite que seja realizado por tempo determinado em duas hipóteses:    a) mediante contrato de experiência; O contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. O contrato de experiência poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias. § 2o  O contrato de experiência que, havendo continuidade do serviço, não for prorrogado após o decurso de seu prazo previamente estabelecido ou que ultrapassar o período de 90 (noventa) dias passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado.      b) para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Neste caso, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos.          Em ambas as hipóteses, durante sua vigência o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato.        Por sua vez, o empregado, durante a vigência dos contratos por tempo determinado, não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem, mas tal indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.        Por fim, esclareça, que, por óbvio, durante a vigência dos contratos por tempo determinado acima referidos não será exigido aviso prévio.

Parcelas que não integram a remuneração, que se sujeitam a descontos, usucapião e livro de ponto

O empregador doméstico não poderá efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Nesse caso, tais despesas não têm natureza salarial e não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.      No entanto, será facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário.         Também poderão ser descontadas as despesas com moradia quando essas se referirem a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.       O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia (com isso a própria lei afasta a possibilidade de que o empregado adquira o imóvel que ocupa por usucapião.      Por último, é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.Nesse particular, o empregador necessitará ter em mente que a não apresentação injustificada dos controles de freqüência poderá fazer incidir a orientação jurisprudencial contida na Súmula 338 do TST quando enuncia que a negligência à determinação legal nesse sentido gerará presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada (que pode ser elidida por prova em contrário).          Da mesma súmula, convém manter também à vista o entendimento no sentido de que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Ou seja, o empregado deve registrar no controle de freqüência a hora e os minutos em que iniciou, interrompeu, ou encerrou sua jornada de trabalho.

Empregado em viagem com o empregador

Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia.      Contudo, o acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes.        A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal, mas tal acréscimo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado.

Direitos regulamentados com a Lei Complementar nº 150

a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;     b) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;     c) fundo de garantia do tempo de serviço;     d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;     e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;      f) assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;       g) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

APROVAÇÃO EM CONCURSOS PÚBLICOS: OU ISTO OU AQUILO? FAÇA A COISA CERTA (PRIMEIRA PARTE).

Estudar e obter aprovação em concursos públicos em concursos públicos. Ou isto ou aquilo. (primeira parte).

Por Airton Portela. Juiz Federal e Professor. ex-Advogado da União, ex-Procurador Federal, ex-Analista e ex-Advogado de Militância Privada.

   

1. Primeiras noções.

      

    As informações que compartilharei, por meio do presente texto, decorrem da minha própria experiência como concursando e das muitas conversas que mantive com vários candidatos campeões de aprovação em concurso.

   Iniciei meus estudos, hesitante, sem rumo. Não sabia que direção seguir, que caminho tomar, por onde começar. Só tinha uma única convicção: a aprovação em um concurso público seria minha tábua de salvação.

   Aprendi, à duras penas, que quem almeja a segurança de um cargo público não deve pensar primeiro em sua vocação. Quem não foi concebido em família rica, ou mesmo não suporta a ideia de sempre depender financeiramente de alguém, deve antes pensar em posicionar no primeiro degrau da “escada” profissional, e isso, não necessariamente significa que você estará trabalhando que lhe dará plena satisfação.

   É a etapa mais difícil, todavia, uma vez conseguida a primeira vitória, o candidato estará animado e armado psicologicamente para enfrentar, com êxito, outras batalhas.

    Eu mesmo, que sonhava tornar-me um Juiz Federal (cargo que de fato ocupo hoje), primeiro busquei a aprovação em exame de ordem (trabalhei como Advogado privado por um breve período), depois ocupei os cargos de Analista, Procurador Federal e Advogado da União (nesta ordem).

    Embora não se possa discutir que para obter aprovação em um concurso o candidato deva estar “focado”, isso não quer significar que ele deva “bitolar-se” a um único cargo e sim que ele deve fazer de seu projeto de aprovação a coisa mais importante de sua vida.

    É que em todo e qualquer concurso da área jurídica (mesmo para outros cargos) há um núcleo comum de matérias que constarão de qualquer certame, conforme mais à frente explico.

    Todavia, não aconselho o candidato a submeter-se a concursos em que outros candidatos, dada a sua formação específica, têm muito mais chance. Assim, exceto se o bacharel em direito for também contador, não o aconselho a submeter-se a concursos de auditor fiscal, por exemplo. É que nesse caso o seu concorrente contador, economista ou administrador aprenderá facilmente as poucas noções de direito que são cobradas em tais concursos, ao passo que você terá imensa dificuldade em dominar, competitivamente, os conteúdos que versam sobre matemática, economia e contabilidade. O bacharel em direito, portanto, deve buscar concursos específicos na área jurídica.  

2. As cinco palavras que deverão nortear sua vida de concursando.  

    O candidato que logrou êxito em concursos públicos, certamente e sem exceção, lançou mão de seis conceitos: sacrifício, método, disciplina, estratégia, compromisso e perseverança.

     Passemos, pois, a discorrer sobre cada um deles. 

2.1. Sacrifício.

      Aqui o termo é utilizado no sentido de renunciar a algo que se possui, e que se pode usufruir, em troca de um bem maior.

      O primeiro requisito me pareceu mais ao meu alcance já que a necessidade era um bom móvel. Assim, desenvolvi a convicção de que poderia abrir mão da diversão nos finais de semana, e que neste tempo poderia estudar mais sossegado, já que afora os convites dos amigos para futebol, praia ou “balada”, nada mais poderia me desconcentrar.

     Aliás, tenho visto um equívoco recorrente em muitos textos sobre concurso: o conselho de que o que o candidato deve estudar muito, mas não deve abrir mão de se divertir, de praticar esportes, de encontrar os amigos, de dormir muito bem.

      Não caia nessa armadilha. Obter aprovação em um concurso público requer levar a sério a reflexão contida no poema de Cecília Meirelles: “ou isto ou aquilo.”

“Ou se calça a luva e não se põe o anel,

ou se põe o anel e não se calça a luva!

Ou isto ou aquilo: ou isto ou aquilo

...e vivo escolhendo o dia inteiro!

Não sei se brinco, não sei se estudo,

se saio correndo ou fico tranqüilo.

Mas não consegui entender ainda

qual é melhor: se é isto ou aquilo.

   O candidato, claro, deve preservar sua saúde, mas, diferentemente do “eu lírico” presente no poema, há que escolher o estudo como “isto” e afastar o "aquilo", representado por tudo que lhe fará perder tempo e disposição, e não ter nenhuma dúvida de que isso é o melhor para o seu futuro.

     Deve, pois, repetir como um mantra: o candidato, quando está em processo de preparação, não tem direitos, só tem deveres.

    Nessa ordem, deverá acordar cedo, olhar-se no espelho, e perguntar-se: o que você fará por si hoje? Ao final do dia, deverá perguntar-se: o que você fez por si hoje?

     Se você adora uma cervejinha, poderá sim tomar uns goles, mas  somente ao propósito de se “premiar” depois de uma semana de estudo muito produtiva. Contudo, nesse caso beba pouco, pois quem bebe muito, perderá o dia em que bebeu e, possivelmente, o dia seguinte (estará um caco) e, sabe-se, para o candidato todo dia é dia de estudo, não importa se é segunda, sábado, domingo ou feriado.

     Se gosta de manter o corpo “sarado” e não pode abrir mão de “malhar”, você tem duas alternativas: ou faz como a humorista cearense Rossicléia e, em lugar matricular-se em uma academia de ginástica, rezará para Deus engordar suas amigas ou então acordará cedo (muito cedo) e malhará não mais que uma hora por dia, para que assim não desperdice o pouco tempo de que dispõe para estudar.

      De resto, em tempos de redes sociais, convém que se abra o Facebook, confira mensagens e fotos no WhatsApp e Instagran, mas somente no final do seu dia de estudos e apenas ao intuito de relaxar por alguns minutos. A Internet, aliás, somente deve ser utilizada para pesquisas e troca ideias em grupos em que seus integrantes tenham os mesmo objetivos que você (ainda assim rapidamente).

     Resume-se tal esforço em um sacrifício, por um certo período, com repercussão positiva para o resto da vida. 

2.2 Autodisciplina.

     Sobre a disciplina ou autodisciplina, tenho como absoluta a noção de que ninguém nasce disciplinado, mas pode tornar-se disciplinado se quiser.

      

     Bastará que se estabeleça uma rotina, estudando, todos os dias, ainda que pouco no início, na mesma hora, no mesmo lugar, se possível na mesma mesa, na mesma cadeira, etc.

      (...)

   Continuará na próxima postagem neste espaço do Acesso ao Direito.

                 

      Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal 

A FIDELIDADE PARTIDÁRIA E A PERDA DO MANDATO

  Baseado principalmente na regra constitucional que impõe aos filiados a partidos políticos a observância de fidelidade partidária (CF, art. 17, § 1º), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade das Resoluções nº 22.610/07 e 22.733/08 do TSE, proclamando a existência do “dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária.”^[1] 

 Nesse caso, a desfiliação partidária, sem justa causa, implica na perda do mandato pois a permanência do parlamentar no partido político pelo qual foi eleito é condição indispensável para a manutenção do mandato conferido pelo eleitor.

   
   O TSE, tendo recebido autorização da jurisprudência do STF para definir os casos de justa causa, o fez por meio da referida Resolução nº 22.61007, e, assim enumerou como justa causa para a desfiliação partidária as seguintes hipóteses: 

a) a incorporação ou fusão de partidos;  

b) a criação de novo partido; 

c) mudança substancial; 

d) desvio reiterado do programa partidário; 

e) ou grave discriminação pessoal. 

     
        Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 5081, decidiu que, “sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor”, a perda do mandato, em razão da mudança de partido, não se aplica aos ocupantes de cargo eleitos pelo sistema majoritário (prefeito, governador, senador e presidente da República), mas tão somente aos cargos preenchidos pelo sistema proporcional (vereadores, deputados estaduais, distritais e federais).

      Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal 

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^[1].      STF - São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do TSE.” (ADI 3.999 e ADI 4.086, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-11-2008, Plenário, DJE de 17-4-2009.).

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 88/15 (EC DA BENGALA)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

A Emenda Constitucional nº 88 alterou o art. 40 da Constituição Federal relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral e acrescentou dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A Emenda Constitucional 88/15, em seu conteúdo não transitório, não ampliou a idade limite de permanência no serviço público. O que fez foi autorizar o legislador ordinário, por meio de lei complementar, a ampliar o limite de 70 anos (até então vigente) para 75 anos.  Confira-se:

"Art. 40...................................................................................

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Disso decorre que a lei complementar reclamada pela chamada “EC da Bengala" poderá:

a) manter o atual limite para todo o serviço público, inclusive para o STF e Tribunais Superiores;

b) ampliar para 75 anos de idade.

No entanto, desde logo, a EC nº 88, por meio do acréscimo do art. 100 ao ADCT, assegurou aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União a aposentadoria compulsória somente aos 75 anos de idade. Nesse caso, a nosso ver, se lei complementar dispuser de modo diverso, a aposentadoria compulsória poderá retornar aos atuais 70 anos de idade, pois a redação do referido art. 100 do ADCT não deixa dúvidas acerca do caráter provisório da ampliação do limite de idade para a aposentadoria compulsória. Senão, vejamos:

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:

"Art. 100.

Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."

Os integrantes das demais instâncias do Poder Judiciário e servidores em geral ainda continuam sujeitos a aposentadoria compulsória aos 70 anos. Tais agentes públicos somente poderão ter seu limite de permanência na ativa ampliado caso lei complementar disponha nesse sentido.

Pontos controversos em relação a EC nº 88

Alguns membros do Poder Judiciário, prestes a ser alcançados pela aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, têm buscado garantir sua permanência por medida judicial. Para tanto argumentam, principalmente, desrespeito ao princípio da isonomia quando a EC 88 teria conferido tratamento diferente aos membros do Poder Judiciário, que tem caráter nacional, e que isso consubstanciaria discriminação negativa.

A nosso ver tais argumentos não se sustentam. Não se pode utilizar o que não está escrito para afastar a vontade expressa do legislador reformador constitucional. Sob pena de negação do Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário não pode subverter as escolhas feitas pelo Poder Legislativo, assim materializadas categoricamente na sua produção normativa.

     Contudo, toda essa discussão perdeu o sentido quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5316 (proposta por três associações de magistrados).  

O entendimento manifestado pelo Supremo foi no sentido de que a exigência de nova sabatina para permanência de ministros no cargo viola o princípio da separação dos Poderes e compromete a independência e a liberdade dos magistrados, que não poderiam ter sua atuação avaliada por outro Poder. 

O STF também fixou entendimento no sentido de que o aumento da idade não se estende, imediatamente, aos demais órgãos do Poder Judiciário e servidores públicos em geral, pois faz-se necessária a regulamentação via lei complementar. No caso do aumento da idade limite para a aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário, não expressamente mencionados pela EC nº 88, o STF esclareceu que a regulamentação reclamada deve materializar-se por lei complementar de iniciativa exclusiva do STF. 

De resto, o STF suspendeu a tramitação de todos os processos em que magistrados buscavam a permanência nos cargos após os 70 anos e declarou sem efeito todos os pronunciamentos judiciais ou administrativos que tenham assegurado a estes ou a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado 70 anos.

  Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - ICMS (ADQUIRINTE COM DOMICÍLIO EM OUTRO ESTADO)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

Até a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 o próprio texto constitucional, se bem pesado e bem medido, contrariava objetivo constitucional fundamental de redução das desigualdades regionais e sociais previsto no art. 3º, III (e que se repete como princípio da ordem econômica no art. 170, VII). É que em se tratando de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado praticamente somente o Estado remetente arrecadava ICMS.  

A EC nº 87, embora instituída tendo a sistemática de recolhimento de ICMS decorrente de comércio eletrônico como objeto mais visível, na verdade alcançou todas as hipóteses em que o adquirente tenha domicílio  em  Estado diferente daquele em que a mercadoria tenha sido comercializada, e assim corrigiu uma distorção que penalizava principalmente os Estados mais pobres.

Primeiro cotejemos a antiga e a nova redação dos dispositivos constitucionais que cuidam da matéria:

A antiga redação do artigo 155, §2º, VII e VIII, da CF/88, cuidava da matéria da seguinte forma:

 “Art. 155 (…)

§2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

“VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (…)”

       Com a alteração promovida pela EC nº 87/15, o art. 155 recebeu a seguinte redação:

 “Art. 155 (…)

§2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (…)”

Portanto, doravante atendendo ao comando constitucional que impõe o combate as desigualdades regionais, a EC nº 87/15, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Assim, desde que o consumidor final da mercadoria ou serviço, seja ele contribuinte ou não do imposto, esteja localizado no território do Estado destinatário, esta unidade federativa poderá arrecadar a diferença entre sua alíquota interna de ICMS e a alíquota estadual.

Por outros termos, o Estado destinatário, que somente arredava a diferença entre a alíquota de ICMS interna (do Estado destinatário) e interestadual (que pertence ao Estado remetente) quando o contribuinte final fosse também contribuinte do imposto, passou a participar do ICMS da operação seja ou não o consumidor final contribuinte. extraia-se de tal conceito, por exemplo, o consumidor que compra um aparelho eletrônico via internet. Assim, embora seja o consumidor final, não é o contribuinte do imposto.

No entanto, para que os Estados remetentes (São Paulo, por exemplo)  não sofram uma súbita perda de arrecadação, a EC 87 fixou, no artigo 99 do ADCT, e somente para os casos de consumidor final não contribuinte (repita-se, trata-se do consumidor comum que adquire o bem ou serviço) uma gradativa implantação da novas sistemática até o ano de 2019.

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL nº 86/ 2015 - EMENDAS PARLAMENTARES IMPOSITIVAS.

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

 

 

A Emenda Constitucional nº 86 tornou obrigatórias a realização de emendas parlamentares individuais. Rápida digressão nos permitirá entender como, porque e em que contexto isso se deu.

Por uma conceituação mais simples, orçamento é o instrumento legal autorizativo aprovado pelo Poder Legislativo para atuação do Poder Executivo para a realização de receitas e despesas.

Nesse processo, as chamadas emendas parlamentares individuais, feitas ao Orçamento Geral da União, denominado de Lei Orçamentária Anual (LOA) – enviada pelo Executivo ao Congresso, anualmente –, são proposições por meio das quais os parlamentares podem interferir no endereçamento de recursos públicos, nesse caso destinado parcelas destes, via de regra, as suas bases eleitorais.

Existem quatro tipos de emendas feitas ao orçamento: individual, de bancada, de comissão e de relatoria. As emendas individuais, que nos interessam diretamente nesta reflexão, são de autoria de cada parlamentar.

Ocorre que as emendas parlamentares individuais até a entrada em vigor da EC 86 não tinham caráter vinculante posto que conceituadas como transferências intergovernamentais voluntárias. Com efeito, quase sempre eram utilizadas como “instrumentos de governabilidade”, ou, de forma mais direta, “moeda de troca” que forçava os parlamentares a votarem favoravelmente as proposições do Poder Executivo, pois do contrário suas emendas eram contingencidas. 

A fim de conferir maior independência aos membros das casas legislativas em relação ao Poder Executivo, a Emenda Constitucional nº 86 estabeleceu a obrigatoriedade da programação orçamentária prevista nas emendas parlamentares individuais nos seguintes termos:

1) Foi estabelecida uma vinculação de receitas para gastos com emendas parlamentares individuais no percentual de até 1,2% da receita corrente líquida prevista no Projeto de Lei Orçamentária enviado pela União. Todavia, metade desse percentual deverá destinar-se a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, parágrafo 9o), inclusive para custeio, sendo vedado seu uso para pagamento de despesas com pessoal ou encargos sociais (artigo 166, parágrafo 10), mas este valor que será aplicado em saúde será considerado no montante anual que a União obrigatoriamente deve despender (artigo 166, parágrafo 10);

2) Esse percentual de 1,2% será executado de forma equitativa (artigo 166, parágrafo 11), assim entendendo-se a igual e impessoal divisão de recursos entre todas as emendas parlamentares (artigo 166, parágrafo 18), independentemente da autoria;

3) A obrigatoriedade da execução orçamentária das emendas parlamentares individuais somente cessará quando ocorrer impedimento de ordem técnica (artigo 166, parágrafo 12), ou seja, obstáculo que impeça a realização do empenho da despesa. Este impedimento deverá ser formalmente comunicado ao Poder Legislativo no prazo de 120 dias da promulgação da lei orçamentária pelos Poderes Executivo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública (artigo 166, parágrafo 14, I).

Sendo insuperável o impedimento, o Poder Legislativo em 30 dias indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação orçamentária daquela verba (artigo 166, parágrafo 14, II), o qual deverá encaminhar esta reprogramação como projeto de lei em até 30 dias, ou até a data de 30 de setembro (artigo 166, parágrafo 14, III).

4) Quando a transferência obrigatória da União para a execução da programação decorrente de emendas parlamentares individuais for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, não estará condicionado à adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169 da Constituição Federal.

5) Contudo, a vinculação de 1,2% poderá também ser contingenciada caso possa implicar em descumprimento da meta de superavit primário estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias.

Desse modo, à guisa de exemplo, em 2015, o governo teria de executar, R$ 7,699 bilhões em emendas parlamentares individuais. No entanto, houve o contingenciamento de tais emendas impositivas na mesma proporção do corte nas despesas discricionárias e assim reduziu-se em 35,4% o volume de gastos da rubrica originada por emendas parlamentares impositivas para R$ 4,636 bilhões.

6) A Emenda Constitucional nº 86 estabeleceu que a União deverá aplicar montante não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro (artigo 198, parágrafo 2o, I). 

7) De resto, caberá à lei complementar dispor sobre critérios para a aplicação da referida execução equitativa (repise-se, significa a definição da fórmula pela qual se dará a execução obrigatória e impessoal das emendas parlamentares individuais), além de procedimentos que serão adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de restos a pagar e limitação das programações de caráter obrigatório, em relação as quais fizemos referência no item anterior.

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 85/2015

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume II- Airton Portela

   A Emenda Constitucional nº 85/2015 alterou dispositivos do texto constitucional para adicionar a palavra “inovação”. Assim o fez porque, modernamente, “inovação” conceitua, de forma mais exata, o sentido de "ideias e invenções", ou seja, de soluções tecnológicas demandadas pelos setores produtivos para atendimento de necessidades da sociedade. Assim, inovação, ao lado da ciência e tecnologia, passa a figurar como objetivo de desenvolvimento e atividades que devem ser estimuladas pelo poder público.

    A referida Emenda ambiciona permitir a integração do Estado e de instituições de pesquisa públicas e privadas em busca do desenvolvimento tecnológico nacional, para tanto ampliando o conjunto de entidades que podem receber apoio do poder público para pesquisas e até mesmo estimulando a atuação dos inventores independentes

    Também conferiu maior flexibilidade na execução orçamentária no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, assim permitindo o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra, ao objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções.

    Desse modo, a emenda nº 85 criou uma exceção ao princípio proibição de estorno, expressamente previsto no art. 167, VI da CF, e que quer significar vedação ao remanejamento, transferência verbas de um setor ou de um órgão para outro. Neste caso, o Poder Executivo buscará a abertura de crédito suplementar ou especial por meio de autorização do Poder Legislativo.

    Portanto, com a inovação trazida pela EC nº 85 a transposição, o remanejamento e a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade, como de regra, da prévia autorização do Poder Legislativo.

    A referida alteração constitucional também criou o Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI), que deve ser organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação (CF, art. 219-B)

       

      Nesse sentido dispôs:

    

    1- Ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação (CF, art. 23, V);

     

     2-Competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação (art. 24, IX);

      

     Outras medidas previstas na EC 85:

     

    1- O sistema único de saúde competirá, além de outras atribuições, nos termos da lei: incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;

   

   2- As atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica, públicas ou privadas, poderão receber apoio financeiro do Poder Público (CF,  art. 213, § 2º);

     

   3- O Estado (União, Estados, DF e Municípios) estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia." (CF, art. 219, parágrafo único);

   

   4- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. (CF, art. 219-A);

 

   5) O Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação e lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI.(CF, art. 219-B).    

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex-Advogado da União, ex-Analista e ex-Procurador Federal e ex-Advogado de Militância Privada.

NOVO: MAIS TRÊS EMENDAS À CONSTITUIÇÃO FEDERAL (82, 83 E 84)

  1. Emenda Constitucional nº 82/2014

  A Emenda Constitucional nº 82/2014, no capítulo em que a Constituição Federal cuida da segurança pública, instituiu um subsistema de segurança viária (CF, art. 144, §§ 9º, 10, I e II) voltado para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas e que, entre outras atribuições que lei possa prever, estabeleceu competir aos órgãos que o compõem:

    a) a educação, a engenharia e a fiscalização de trânsito;
    b) atividades que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente;

    A referida emenda à Constituição definiu que a segurança viária competirá, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos. Com isso, além de afastar qualquer dúvida quanto à competência dos Municípios para gerenciar e fiscalizar o trânsito, a referida emenda à Constituição autorizou a criação dos órgãos que desempenharão as tarefas acima referidas, na esfera estadual e municipal. Tais órgãos deverão atuar nos limites circunscricionais que eles próprios definirão, contudo, com a cautela de evitar “claros” ou sobreposições de atuação.

    De resto, cumpre esclarecer-se que os Estados, o DF e os Municípios, em decorrência da EC nº 82/2014, não estão obrigados a criar tais órgãos e respectivas carreiras, porquanto o que fez a referida emenda foi autorizar sua criação e definir-lhes a competência e não vinculá-los nesse sentido. É que, neste caso, há que se aplicada a mesma regra relativa as guardas municipais, em relação as quais, como sabido, os Municípios tem a faculdade e não a obrigação de constituí-las (CF, art. 144,§ 8º), por certo que, principalmente, pequenos Municípios, com parcos recursos, não podem ser obrigados a assumir despesa que possivelmente os levaria a desrespeitar os limites fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal para gastos com pessoal.

     Todavia, os entes políticos que vierem a criar tais órgãos de segurança viária estarão obrigados a abrir concurso para recrutamento de seus agentes de trânsito e bem assim estruturar suas respectivas carreiras.  

No mais, os Municípios continuam autorizados (pelo CTB) a firmar convênio com a polícia militar ou com os órgãos de trânsito em âmbito estadual.

2. Emenda constitucicional nº 83/2014

A EC nº 83/2014 apenas altera o ADCT para manter a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de mais 50 anos sobre os trinta  e cinco anos a partir da promulgação da Constituição.

3. Emenda constitucional nº 84/2014.

  Os fundos de participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e dos Municípios (FPM) constituem o mais importante instrumento de equilíbrio socioeconômico entre em regiões mais desenvolvidas e menos desenvolvidas do País, é composto, no primeiro caso, pelo percentual de 21,5% da arrecadação líquida do imposto de renda e do imposto sobre produtos industrializados e, no segundo, pelo percentual de 24,5% da arrecadação líquida destes mesmos tributos.

Com a emenda Constitucional nº 84/2014 a União obrigou-se a entregar mais 1% (um por cento) do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados.  Assim, deverá repartir 49% (quarenta e nove por cento) dessa arrecadação destinando assim mais 1 % (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios ( que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano).

   Por fim, assinale-se que os cálculos das quotas a serem entregues a cada ente federativo será efetuado pelo Tribunal de Contas da União, conforme critérios populacionais e de renda per capta fixados pela Lei Complementar nº 62/07 e art. 161 da CF.


Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

As Forças Armadas e a Garantia dos Poderes Democráticos

      As forças armadas possuem autorização constitucional para, por sua própria iniciativa, intervir a pretexto de garantir os Poderes Democráticos?

      

       Não.

      A escolha de como, quando e onde agir não pode ficar ao exclusivo alvedrio das Forças Armadas, pois isso implicaria em um retorno ao revogado regime de exceção.

      A Constituição Federal dispõe que as Forças Armadas têm por missão precípua a defesa da Pátria, seja contra agressões ou ameaças externas ou mesmo internas, quando se busca resguardar a integridade territorial, garantir os poderes democráticos e a preservação da lei e da ordem (CF, art. 142).

      Conquanto, à primeira leitura, o referido dispositivo constitucional pareça trazer autorização para que as forças armadas, por sua própria iniciativa, atuem para garantir os poderes democráticos e que somente em defesa da lei e da ordem é que necessitariam de solicitação dos Poderes constitucionais, a interpretação que melhor se harmoniza com a nossa opção constitucional por um Estado Democrático de Direito é aquela que, nos dois casos, entende necessária a solicitação por parte dos Poderes para que as Forças Armadas possam atuar, posto que estão constitucionalmente subordinadas a autoridade civil.

      Ademais, o referido dispositivo não é auto-aplicável e, em vista disso, o legislador infraconstitucional deve primeiro enfrentar o tema para disciplinar e esclarecer em que circunstâncias e em que hipóteses os Poderes (ou Poder) poderão convocar as Forças Armadas para garantir que continuem a desempenhar seu papel constitucional e, mesmo assim, somente poderão ser contempladas excepcionais e gravíssimas hipóteses tais como a perda de legitimidade do Presidente da República, não por corrupção ou gestão irresponsável, mas, v.g. quando permaneça a frente do Poder Executivo além dos períodos de mandato (eleição e reeleição); ou quando, à frente do Poder Executivo, sufocar ou impedir o funcionamento independente do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo.  

Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.